Оглавление

Комментарий к Уголовному Кодексу Республики Казахстан

Борчашвили И.Ш., доктор юридических наук, профессор, академик Академии естественных наук Республики Казахстан, заслуженный работник МВД Республики Казахстан

Действующий

      ОГЛАВЛЕНИЕ

      Предисловие

      Уголовный кодекс Республики Казахстан был принят 16 июля 1997 г. и вступил в действие 1 января 1998 г. Он подвел итог развитию и применению Уголовного кодекса Казахской ССР 1959 г., изменявшемуся и дополнявшемуся на протяжении тридцати пяти лет.
      Жизнь потребовала создания нового Уголовного кодекса, основанного на идее приоритета общечеловеческих ценностей, решительного поворота к проблеме уголовно-правовой охраны прав и свобод человека, соответствия уголовно-правовых запретов условиям нарождающейся рыночной экономики. Правоприменительная практика постоянно ощущала нестабильность уголовного законодательства. Следует отметить, что законодателю удалось во многом воплотить задуманное в тексте нового УК.
      Принятие нового УК было обусловлено рядом причин: прежде всего это первый кодекс суверенного Казахстана, с принятием которого сделан важный шаг в проведении судебной реформы, совершенствовании системы защиты прав и свобод личности, демократизации уголовного законодательства; во-вторых, многие положения УК КазССР уже не отвечали экономическим, социальным и политическим потребностям казахстанского общества, не говоря уже о международных нормах прав человека; в-третьих, УК КазССР 1959 г. не учитывал должным образом новые характеристики и тенденции преступности.
      Новый Уголовный кодекс базируется на Конституции Республики Казахстан и закрепленных ею социальных ценностях и общепризнанных принципах и нормах международного права. Он содержит ряд принципиальных положений, отличающих его от старого УК и направленных в первую очередь на защиту личности, общества и государства.
      Вместе с тем смещение приоритетов не должно вести к ослаблению государства. Права и интересы граждан могут быть обеспечены только авторитетными государственными органами, неукоснительно соблюдающими законность.
      Уголовная политика независимого Казахстана характеризуется сохранением повышенной уголовной ответственности за тяжкие и особо тяжкие преступления, проявления организованной преступности, с одной стороны, и применением более мягких мер воздействия к лицам, не требующим столь сурового к ним отношения - с другой стороны.
      Дифференциацию уголовной ответственности во многом определяет категоризация преступлений, проведенная в новом Кодексе в зависимости от тяжести содеянного и форм вины ( ст. 10 УК РК ).
      С дифференциацией ответственности связана и система уголовных наказаний ( ст. 39 УК РК). В систему наказаний включены новые виды (общественные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест), известные ранее виды наказаний наполнились новым содержанием. Эффективность предусмотренной Кодексом системы уголовных наказаний будет определяться результатами практики применения установленных им видов наказаний и санкций.
      Оправданным следует считать отказ законодателя от позиции прежнего закона, ограничивающего пределы наказания в случае совершения одним лицом нескольких преступлений пределами максимального наказания за самое тяжкое из них даже в случае применения принципа сложения. При этом максимальное наказание, как правило, не могло превысить срок 15 лет лишения свободы. Это означало, что виновный фактически нес ответственность лишь за одно, хотя и самое тяжкое, из множества совершенных им преступных деяний. Новый УК преодолел это противоречие и установил порядок, при котором окончательное наказание за совокупность преступлений может быть назначено в пределах 25-30 лет лишения свободы.
      Новый УК значительно расширил виды освобождения от уголовной ответственности в случае позитивного постпреступного поведения лица, совершившего преступление, выразившегося в предотвращении последствий содеянного либо в оказании помощи правоохранительным органам в раскрытии совершенного преступления.
      Законодатель существенно обновил структуру Особенной части УК. В нее включены значительно переработанные или созданные заново главы: "Преступления против личности", "Преступления против мира и безопасности человечества", "Преступления в сфере экономики, "Экологические преступления" и др.
      Все эти главы включают немало новых или существенно обновленных статей, содержащих уточненные или принципиально иные диспозиции, расширенный перечень видов санкций.
      Возникает вопрос: есть ли в новом УК РК недостатки? Конечно, есть. Но дело в том, что, во-первых, идеального кодекса не существует. Во-вторых, попытка создать в период реформ Уголовный кодекс на длительный срок заранее обречена на неудачу.
      Общее количество статей в Уголовном кодексе 1997 г. - 390, из них в Общей части - 95, в Особенной - 295, что превышает объем Уголовного Кодекса КазССР 1959 г.

      Нарикбаев М. С. ,
      Председатель Верховного Суда
      Республики Казахстан, доктор
      юридических наук

       Общая часть

       Раздел I. Уголовный закон

       Статья 1. Уголовное законодательство Республики Казахстан

      1. Уголовное законодательство Республики Казахстан состоит исключительно из настоящего Уголовного кодекса Республики Казахстан. Иные законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат применению только после их включения в настоящий Кодекс.
      2. Настоящий Кодекс основывается на Конституции Республики Казахстан и общепризнанных принципах и нормах международного права.

      В период существования Союза ССР наряду с УК Каз. ССР применялись общесоюзные уголовные законы (Законы: О государственных и воинских преступлениях).
      В настоящее время на территории РК действует только УК РК.
      В случае принятия новых законов, предусматривающих уголовную ответственность, они подлежат включению в УК (ч.1). Без соблюдения этого условия уголовная ответственность не может быть применена. На практике это правило строго соблюдается, хотя в литературе иногда ставят вопрос о принятии самостоятельных законов с уголовно-правовыми нормами.
      Во многих странах Запада (Франция, Германия, Нидерланды и др.) наряду с Уголовным кодексом существует обширное законодательство, содержащее уголовно-правовые нормы, предусматривающие ответственность, например, за экономические, экологические, транспортные преступления, применяемые самостоятельно.
      Казахстанский законодатель не пошел по этому пути. Такое решение продиктовано стремлением законодателя сохранить определенные гарантии законности в сфере отправления правосудия по уголовным делам.
      Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что УК основывается на Конституции РК, имеющей высшую юридическую силу и прямое действие (ч.1 ст. 4 Конституции). Его положения  не могут находиться в противоречии с Конституцией и должны развивать и конкретизировать ее положения, относящиеся к уголовной ответственности. Так, впредь до отмены смертной казни на основании ч.2 ст. 15 Конституции этот вид наказания устанавливается только за особо тяжкие преступления. В случае противоречия нормы УК конституционной норме применению подлежат конституционные.
      Из выше сказанного можно заключить что: конституционные нормы уголовно-правового и иного характера имеют преимущество перед нормами, содержащимися в УК РК, и ни одна уголовно-правовая норма не должна противоречить конституционным нормам; уголовный закон может проверяться на соответствие Конституции РК, что в последнее время имеет место на практике; Конституционный совет РК может либо признать уголовно-правовую норму неконституционной либо подтвердить ее конституционность. В целом, именно Конституция РК, ее положения о правах человека и гражданина определяют задачи Уголовного кодекса и содержание уголовно-правовых норм.
      Однако ни Конституция, ни иной закон, кроме УК, не могут непосредственно формулировать нормы об уголовной ответственности лиц. По действующему законодательству установление преступности и наказуемости деяния есть функция исключительно Уголовного кодекса. При появлении в каких -  либо других законно принятых нормативных актах норм, устанавливающих уголовную ответственность, они подлежат применению только после внесения их в УК.
      Положение о том, что УК РК основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права, обращено как к законодателю, так и к правоприменителю. Права и свободы человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, а также международным  договорам Республики Казахстан являются непосредственно действующими в пределах юрисдикции Республики Казахстан.
      Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного, а под общепризнанными принципами международного права - основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. Общепризнанные принципы и нормы международного права закреплены в международных пактах, конвенциях, иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г., Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и в Протоколах к ней и др.) и международных договорах РК. Вместе с тем международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно- наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами  прямо устанавливается обязанность государства обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных  преступлений внутренним (национальным) законом (например, Единая конвенция о наркотических  средствах 1961 г., Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 г., конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г.).
      В части 3 ст. 4 Конституции РК сказано, что "международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона".
      Нормы международно-правовых конвенций не имеют санкций, они могут быть реализованы только в случае, если нормы о соответствующих преступлениях (обычно международного характера) стали нормами внутригосударственного уголовного права. И в тех случаях, когда это не сделано, никто не может быть привлечен к уголовной ответственности и осужден за соответствующее деяние, которое не предусмотрено внутренним уголовным законодательством, даже если оно предусмотрено нормами международного права. В этом случае следует говорить  о приоритете внутригосударственных  уголовно-правовых норм по отношению к нормам международного права. Международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами РК в тех случаях, когда норма УК прямо устанавливает необходимость применения международного договора РК (например, ст. 158 и 159 УК РК).

       Статья 2. Задачи Уголовного кодекса

      1. Задачами настоящего Кодекса являются: защита прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, собственности, прав и законных интересов организаций, общественного порядка и безопасности, окружающей среды, конституционного строя и территориальной целостности Республики Казахстан, охраняемых законом интересов общества и государства от преступных посягательств, охрана мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений.
      2. Для осуществления этих задач настоящий Кодекс устанавливает основания уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния являются преступлениями, устанавливает наказания и иные меры уголовно-правового воздействия за их совершение.

      Как вытекает из содержания ст. 2 УК РК уголовное право ставит перед собой две задачи: охранительную и предупредительную. Охранительная задача УК сформулирована по признаку расстановки приоритетов уголовно-правовой охраны. В связи с признанием приоритета общечеловеческих ценностей в УК РК в отличие от УК Каз. ССР изменена последовательность охраняемых интересов (человек - общество - государство).
      В качестве объектов уголовно-правовой охраны УК называет права, свободы и законные интересы человека и гражданина, собственность, права и законные интересы организаций, общественный порядок и общественную безопасность, окружающую среду, конституционный строй и территориальную целостность РК, охраняемые законом интересы общества и государства, охрана мира и безопасности человечества, предупреждение преступлений.
      В соответствии с Конституцией (ст. 1) РК утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого является человек, его жизнь, права и свободы. Согласно Конституции права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов (п 2 ст. 12 Конституции). Конституция раскрывает содержание основных прав и свобод граждан (ст. 13-33). Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц, посягать на конституционный строй и общественную нравственность (п. 5 ст. 12 Конституции).
      Согласно ст. 6 Конституции в РК признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность. Статья 191 ГК гласит: "В частной собственности может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов  имущества, которые в соответствии с законодательными актами не могут принадлежать гражданам или юридическим лицам.
      Под общественным порядком как объектом уголовно-правовой охраны понимается совокупность общественных отношений, обеспечивающих: общественное спокойствие, соблюдение общественной нравственности (включая законопослушное и достойное поведение граждан в общественных местах), бесперебойную работу транспорта, предприятий, учреждений и организаций. Общественная безопасность - политико-правовая, духовно-нравственная, социальная защищенность жизни, здоровья и благополучия граждан Казахстана, а также ценностей казахстанского общества от возможных опасностей и угроз, способных нанести им ущерб (Закон РК от 26 июня 1998 г. " О национальной безопасности РК ").
      Самостоятельный объект уголовно-правовой охраны - окружающая среда. В соответствии со ст. 31 Конституции государство ставит целью охрану окружающей среды, благоприятной для жизни и здоровья человека.
      Окружающая среда - совокупность природных и искусственных объектов, включая атмосферный воздух, озоновый слой Земли, поверхностные и подземные воды, земли, недра, животный и растительный мир, а также климат в их взаимодействии.
      Благоприятная окружающая среда - окружающая среда, состояние которой обеспечивает экологическую безопасность и охрану здоровья населения, сохранение биоразнообразия, предотвращение загрязнения, устойчивое функционирование экологических систем, воспроизводство и рациональное использование  природных ресурсов.
      Охрана окружающей среды -  система государственных и общественных мер, направленных на сохранение и восстановление окружающей среды, предотвращение негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду и ликвидацию ее последствий. Сокрытие должностными лицами фактов и обстоятельств, угрожающих жизни и здоровью людей, влечет ответственность в соответствии с законом. В числе правовых инструментов, защищающих это конституционное право, и нормы УК ( гл. - 11 ) об ответственности за экологические преступления.
      Под экологическими преступлениями следует понимать общественно опасные деяния, посягающие на установленный в РК экологический правопорядок, экологическую безопасность общества и причинившие вред  окружающей природной среде и здоровью человека. Экологическая безопасность - состояние защищенности жизненно важных интересов и прав личности, общества и государства от угроз, возникающих в результате антропогенных и иных воздействий на окружающую среду.
      Понятие конституционного строя как объекта уголовно-правовой охраны определяет раздел 1 Конституции "Общие положения". В его содержание входят:
      закрепление формы государственной власти в РК (унитарное государство с президентской формой правления):
      определение источника власти в РК (народ);
      пределы действия суверенитета (вся территория РК);
      принцип разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную; другие аспекты и принципы конституционного устройства РК.
      Обеспечению мира и безопасности человечества служит включение в Особенную часть УК главы IУ "Преступления против мира и безопасности человечества".
      Предупреждение преступлений как одна из задач УК предполагает общую и частную превенцию уголовного закона. Общая превенция, т.е. предупреждение совершения преступления гражданами под воздействием уголовно-правового запрета. Общей превенцией уголовного закона способствует существование не только самих уголовно-правовых запретов, но и так называемых управомочивающих, дозволительных норм: о необходимой обороне, крайней необходимости и др. ( ст. 32 37 УК ), так как эти нормы также содействуют предупреждению преступлений.
      Их можно назвать нормами, стимулирующими предупреждение преступлений и правомерное поведение. К ним можно отнести и нормы об освобождении от уголовной ответственности в случае позитивного послепреступного поведения виновного (см. примечание к ст. 165 233 и др.).
      Под частной превенцией понимается предупреждение совершения новых преступлений лицами, уже совершившими преступления, что достигается путем применения к ним мер уголовного наказания, принудительных мер медицинского и воспитательного характера, уголовного осуждения, которые также связаны с усилением социального контроля над осужденными.
      Для решения названных в ч.1 комментируемой статьи задач УК ч.2 формирует основные способы их реализации. К ним относятся:
      установление оснований и принципов уголовной ответственности (см. ст. 3, 9, ч.2 ст. 14, 19, ч. 2 ст. 38, 52 и комментарии к ним);
      определение того, какие опасные для личности, общества и (или) государства деяния признаются преступлениями ( ст. 9 УК);
      установление видов наказания (ст. 39 УК) и иных мер правового характера (ст. 82, 83 УК).

       Статья 3. Основание уголовной ответственности

      Единственным основанием уголовной ответственности является совершение преступления, то есть деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом. Никто не может быть подвергнут повторно уголовной ответственности за одно и то же преступление.
      Вопрос о том, что является основанием уголовной ответственности, относится к числу важнейших, принципиальных положений уголовного права. Комментируемая статья четко устанавливает, что только совершение лицом преступления, то есть деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим кодексом, является единственным основанием уголовной ответственности. Всякого рода иные основания (например, "виновность" лица, его "социальная опасность") по казахстанскому уголовному праву исключаются.
      Под уголовной ответственностью следует понимать меры принудительного характера, которые предусматриваются уголовным законом в качестве реакции государства на совершение лицом преступления.
      Под составом преступления понимается совокупность объективных и субъективных признаков, описанных в уголовно-правовой норме, необходимых и достаточных для признания (квалификации) совершенного деяния в качестве преступления.
      Состав преступления образует признаки, характеризующие его объект, объективную сторону, субъект и субъективную сторону.
      Объект преступления - это те  блага (интересы) или общественные отношения, на которые посягает виновный и которым он причиняет вред или угрожает причинением вреда. Они в общем виде перечислены в ст. 2, а также указываются в названиях глав Особенной части УК.
      Объект не следует смешивать с его предметом. Предмет имеется далеко не всегда, и не во всех случаях ему причиняется вред. Например, нет предмета в преступлении против личности.
      Объективная сторона преступления - это предусмотренные уголовным законом внешние признаки, характеризующие преступное деяние (общественно опасное действие или бездействие), преступный результат, причинную связь между ними (действием или бездействием и наступившим последствием), место, время, обстановка, способ, орудия и средства совершения преступления.
      Действием следует считать общественно опасное, волевое и активное поведение человека. Бездействие - это общественно опасное, волевое и пассивное поведение, заключающееся в несовершении лицом тех действий, которые оно должно было и могло совершить в силу  лежащих на нем обязанностей.
      Под последствиями - причинение определенного указанного в уголовном законе вреда объекту уголовно-правовой охраны в результате совершенного преступления (действия или бездействия).
      Причинная связь - это взаимосвязь между общественно опасным деянием (действием или бездействием) и наступившим последствием.
      Местом совершения преступления является определенная территория, на которой оно совершено. Например, в соответствии со ст. 209 УК наступает уголовная ответственность за экономическую контрабанду, если перемещение в крупном размере товаров или иных предметов осуществляется через таможенную границу РК; уголовная ответственность по п. "г" ч.1 ст. 288 УК за незаконную охоту наступает, если она совершается на особо охраняемых природных территориях и на территориях с чрезвычайной экологической ситуацией.
      Под временем совершения преступления как признаком состава преступления понимается определенный временной промежуток, в течение которого может быть совершено преступление. Например, в соответствии со ст. 146 УК воспрепятствование свободному осуществлению гражданином своих избирательных прав или права участвовать в референдуме, а также незаконное вмешательство в работу избирательных комиссий или комиссий по проведению референдума и воспрепятствование голосованию, исполнению обязанностей связанных с регистрацией кандидата, партийных списков, подсчетом голосов и определением результатов голосования предполагает совершение этого преступления в определенное время - выборов в Парламент РК, маслихаты или референдума.
      Обстановка совершения преступления - это те общественные условия, при которых происходит преступление. Например, согласно ст. 165 УК одной из форм государственной измены является переход гражданина РК на сторону врага во время войны или вооруженного конфликта т.е. обстановка войны или вооруженного конфликта, превращаются в необходимый признак объективной стороны данной разновидности государственной измены.
      Под способом совершения преступления понимаются те приемы и методы, которые использовало виновное лицо для совершения преступления. Так, если оскорбление Президента или депутата Парламента осуществляется в средствах массовой информации, уголовный закон в соответствии с ч.2 ст. 318, 319 УК предусматривает за такое оскорбление повышенную ответственность.
      Орудиями и средствами совершения преступления называют те предметы и приспособления, при помощи которых было совершено преступление (так, применение при разбое оружия или предметов, используемых в качестве оружия, повышает общественную опасность этого деяния - п. "г" ч. 2 ст. 179 УК).
      Мотив преступления - побудительная причина преступления (корысть, месть, ревность и т.д.). Под целью преступления имеется в виду тот результат, к которому стремится преступник, совершая преступление.
      Признание единственным основанием уголовной ответственности совершение преступления, то есть деяния, содержащего все признаки состава преступления вытекает и  из уголовно- процессуального законодательства, в соответствии с которым отсутствие в деянии состава преступления является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу, в связи с чем уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное подлежит прекращению (п. 2 ч. 1 ст. 37 УПК РК).

       Статья 4. Действие уголовного закона во времени

      Преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Временем совершения преступления признается время осуществления общественно опасного действия (бездействия), независимо от времени наступления последствий.
      Уголовный закон действует в течение определенного времени, на определенной территории и в отношении определенного круга лиц. Поэтому важное значение для надлежащего уголовно-правового регулирования, реализации задач уголовного законодательства и соблюдения его принципов имеет точное установление границ действия уголовного закона во времени и в пространстве.
      Действие уголовного закона во времени регламентируется ст. 4 УК РК, которая устанавливает, что преступность и наказуемость деяния определяется законом, действовавшем во время совершения этого деяния. Временем совершения преступления признается время осуществления общественно опасного действия (бездействия), независимо от времени наступления последствий. При этом следует иметь в виду, что под совершением преступления понимается осуществление не только оконченного преступления, но и предварительной преступной деятельности.
      Порядок опубликования и вступления закона в силу определен Законом Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. " О нормативных правовых актах ". В соответствии с ним законы Республики Казахстан, указы Президента Республики Казахстан вводятся в действие по истечении десяти календарных дней после их первого официального опубликования, если в самих актах или актах о введении их в действие не указаны иные сроки, а Постановления Парламента Республики Казахстан, его палат - со дня первого официального опубликования, если в самих актах не указаны иные сроки (ст. 36).
      Согласно ст. 30 указанного закона: "1. Все законы, международные договоры, участником которых является РК, публикуются. Официальное толкование нормативных правовых актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, является обязательным условием их применения.
      Официальными изданиями являются Ведомости Парламента РК и Собрания актов Президента РК и Правительства.
      2. Официальное опубликование нормативных правовых актов, осуществляется также периодически печатными изданиями, получившими такое право на конкурсной основе, в порядке, определяемом Правительством РК.
      Законодательные акты РК официально публикуются в Ведомостях Парламента РК, а также в других печатных изданиях в порядке, определяемом ст.30 Закона "О нормативных правовых актах".
      Порядок введения в действие нормативного правового акта может определяться самим нормативным правовым актом.
      Порядок введения в действие законов, в том числе кодексов, определяется в самих законах (кодексах) либо отдельными законами.
      Согласно ст. 41 вышеназванного закона нормативные правовые акты Республики Казахстан, принятые Президентом Республики Казахстан, Парламентом Республики Казахстан, распространяют свое действие на всю территорию Республики Казахстан, если в самих нормативных правовых актах или актах об их введении в действие не установлено иное. Нормативные правовые акты, принятые местными представительными и исполнительными органами, действуют на соответствующей территории.
      В юридической литературе были высказаны различные точки зрения по вопросу о том, что следует считать временем совершения преступления. Одни авторы считали временем совершения - время совершения общественно опасных действий. По мнению других - время наступления последствий. УК РК положил конец этим спорам, указав в ст. 4 УК, что: "Время совершения преступления признается время осуществления общественно опасного действия (бездействия), независимо от времени наступления последствий". Ради справедливости следует сказать, что научные споры по данному вопросу и после принятия УК РК не прекратились. Однако правоприменительная практика должна исходить из того положения, которое нашло закрепление в законе. Юридическим основанием такого решения является то, что субъективное отношение виновного к своим поступкам связано с законом, существовавшим во время совершения преступления. Такое законодательное решение вопроса о времени совершения преступления означает, что в ситуации, когда деяние совершено во время действия старого закона, а последствия этого деяния, являющиеся необходимым признаком состава преступления, наступили во время действия нового закона, должен применяться старый закон при условии, если старый закон менее строго по отношению к лицу, совершившему преступление, чем новый). Данное правило распространяется на все преступления независимо от их конструкции. Это правило распространяется также на продолжаемые и длящиеся преступления. К продолжаемым преступлениям применяется уголовный закон, действовавший во время совершения последнего из немеченых действий, которые в совокупности образуют состав преступления. К длящимся преступлениям применяется уголовный закон, действовавший в момент добровольного прекращения преступления самим виновным либо его пресечение правоохранительными органами.
      В юридической литературе неоднозначно решается вопрос о времени совершения преступления соучастниками - организатором, подстрекателем и пособником. Не урегулирован этот вопрос и в уголовном законодательстве. Существует мнение, что для организатора, подстрекателя и пособника момент совершения преступления определяется поведением исполнителя. А.И. Бойцов считает, что "действие каждого отдельного соучастника должны оцениваться с позиции того закона, который был в силе на момент их учинения. С этой позицией можно согласиться, за исключением тех случаев, когда сознанием соучастников охватывается то, что действия исполнителя будут совершены в момент, когда вступит в силу более строгий закон.
      Интересной в этом плане представляется позиция законодателя Литовской Республики. Определяя временем совершения преступления, время действия или бездействия законодатель этой республики в ст. 7 указывает, что в случае, если виновный желал наступления последствий в другое время, что "временем совершения преступления признается время проявления последствий". На мой взгляд, исходя из таких принципов уголовного права, как личной и виновной ответственности, можно сделать вывод, что момент совершения преступления для каждого соучастника должен определяться моментом окончания его собственных действий (бездействий). Поэтому, если преступление выразилось в организаторской деятельности, подстрекательстве или пособничестве, то оно считается совершенным в момент выполнения соответствующих действий (бездействий) каждый соучастником независимо от того, когда совершено преступление исполнителем, за исключением случаев, как было отмечено выше, когда сознанием соучастника охватывается то, что действия исполнителя будут совершены в момент, когда вступит в силу более строгий закон.
      И последнее. Действующий уголовный закон теряет силу в результате наступления одного из следующих условий: 1) отмена закона; 2) замена его другим законом; 3) истечение срока действия закона, если он был установлен законодателем; 4) отпадение особых условий и обстоятельств, вызвавших его издание. Анализ судебно-следственной практики показывает, что иногда возникает ситуация, когда преступление было совершено во время действия старого закона, а расследование и рассмотрение дела об этом преступлении производится уже во время действия нового закона. В связи с этим возникает вопрос: по какому закону должно быть квалифицировано преступление? Поскольку согласно ст. 4 УК РК преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время совершения этого деяния, преступления, совершенные до вступления в силу нового закона, должны квалифицироваться по старому закону, хотя бы расследование или рассмотрение в суде производилось уже во время действия нового закона. В этом случае к деянию, которое было совершено до вступления в силу нового закона, применяется уголовный закон времени совершения преступления, хотя он уже не действует, отменен новым законом. Такое действие старого закона называется переживанием старого, отмененного закона.

      Статья 5. Обратная сила уголовного закона

      1. Закон, устраняющий преступность или наказуемость деяния, смягчающий ответственность или наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.
      2. Если новый уголовный закон смягчает наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание, то назначенное наказание подлежит сокращению в пределах санкции вновь изданного уголовного закона.
      3. Закон, устанавливающий преступность или наказуемость деяния, усиливающий ответственность или наказание или иным образом ухудшающий положение лица, совершившего это деяние, обратной силы не имеет.
      Статьей 5 УК РК предусматривается исключение из правила действия уголовного закона во времени (ст. 4 УК РК), которое именуется обратной силой уголовного закона. Обратная сила уголовного закона есть распространение действия вновь принятого закона на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.
      Согласно ст. 5 УК РК обратную силу имеет закон, во-первых, устраняющий преступность и наказуемость деяния; во-вторых, смягчающий ответственность или наказуемость; в-третьих, иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление. Аналогичное положение содержится в ст. 37 Закона "О нормативных правовых актах". Этот принцип является конституционным. Так, в п. 5 ст. 77 Конституции РК говориться, что "законы, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют. Если после совершения правонарушения ответственность за него законом отменена или смягчена, применяется новый закон".
      Законом, устраняющим преступность и наказуемость деяния, признается такой закон, которым из круга преступных деяний исключается отдельное, ранее признаваемое преступлением, деяние. Законом РК "О внесении изменений и дополнений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы РК и Кодекс РК об административных правонарушениях по вопросам упрощения процедур расследования уголовных дел, декриминализации некоторых составов преступлений и совершенствования законодательства об административных правонарушениях" от 9 декабря 2004 г. ст. 106 УК РК, предусматривающая ответственность за побои, исключена из УК РК.
      Возможна частичная декриминализация деяния путем включения в диспозицию дополнительных признаков. Так, по ч. 1 ст. 186 УК РК за незаконное проникновение на чужой земельный участок, повлекшее причинение существенного вреда правам или охраняемым законом интересам общества или государства, лицо подлежало уголовной ответственности. В соответствии с изменениями и дополнениями, внесенными Законом РК от 9 декабря 2004 г. для признания совершенного деяния преступлением по ч. 1 ст. 186 УК РК требуется, чтобы вышеуказанные действия были сопряжены "с применением насилия либо с угрозой его применения или группой лиц, или сопровождавшиеся незаконным обыском, а равно незаконный захват чужого земельного участка.
      На мой взгляд, возможна также частичная декриминализация путем изменений статей Общей части кодекса. Так, указанием в ч. 2 ст. 24 УК РК о том, что "уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому или особо тяжкому преступлению"", законодатель декриминализировал приготовление к преступлениям небольшой и средней тяжести. А указанием в ч. 4 этой статьи на то, что "уголовная ответственность наступает за покушение только на преступление средней тяжести, тяжкое и особо тяжкое преступление", законодатель декриминализировал покушение на преступление небольшой тяжести. С момента вступления в силу закона, устраняющего преступность деяния, уголовные дела, находящиеся в органах дознания, предварительного расследования или судах, подлежит прекращению, а лица осужденные за их совершение, - освобождению от наказания.
      Законом, смягчающим ответственность или наказание, считается такой закон, который снижает максимальный и (или) минимальный пределы того ,или иного вида наказания, назначаемого по ранее действовавшему закону за совершение данного деяния, либо закон, устанавливающий альтернативную санкцию, дающую суду возможность назначить более мягкое наказание.
      Так, Законом РК "О внесении изменений и дополнений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы РК и Кодекс РК об административных правонарушениях по вопросам упрощения процедур расследования уголовных дел, декриминализации некоторых составов преступлений и совершенствования законодательства об административных правонарушениях" от 9 декабря 2004 г. из санкции: ч. 2 ст. 175 УК; ч. 2 ст. 177 УК; ч. 3 ст. 182 УК исключен нижний предел лишения свободы "от двух", а в ст. 183 УК, ст. 185 УК законодатель исключил указание "от трех". Следовательно, в соответствии с ч. 3 ст. 48 УК РК минимальный срок лишения свободы за совершение указанных преступлений, устанавливается шесть месяцев. Этим же законом санкции ч.1 ст. 175 УК; ч. 2 ст. 185 УК; ч.ч. 1 и 2 ст. 187 УК дополнены новым видом наказания - "ограничение свободы"".
      Уголовный закон признается более мягким, имеющим обратную силу, также в том случае, когда при равных или разных низших пределах санкции высший предел санкции в новом законе ниже, чем в прежнем. В случае одинакового максимума основного наказания более мягким признается закон, устанавливающий меньший минимум наказания.
      В случаях, если закон усиливает наказание в одном из пределов санкции и смягчает в другом (например, повышен нижний предел и снижен верхний предел) более мягкой следует считать статью, санкция которой предусматривает более низкий верхний предел наказания, так как в основание категоризации преступлений (ст. 10 УК) положен верхний предел санкций. Отнесение же совершенного виновным преступления к той или иной категории влечет разные по содержанию последствия.
      Новеллой в уголовном законодательстве РК, введенной в ст. 5 УК, является то, что наряду с уголовными законами, устраняющими преступность деяния или смягчающими наказание, обратную силу имеют также законы, которые "иным образом улучшают положение лица, совершившего преступление" Из этого следует, что обратную силу имеют не только статьи Особенной части УК, предусматривающие наказания за конкретные преступления, но также нормы Общей части УК, определяющие такие общие правила, как давность, судимость и др.
      Иным образом улучшить положение лица, совершившего преступление, можно, например, изменением режима исполнения наказания, условий освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания и т.д.
      Определенную сложность представляет решение вопроса об обратной силе уголовного закона в случаях, когда после совершения преступления и до момента привлечения лица к ответственности закон изменился несколько раз. Вопрос о применении "промежуточного" закона возникает в тех случаях, когда этот закон мягче в сравнении с законом, действовавшим во время совершения преступления, и законом, действующим во время привлечения лица к уголовной ответственности или вынесения приговора.
      На мой взгляд, в случае, если между совершением преступления и вынесением приговора уголовный закон изменялся неоднократно, применяется наиболее благоприятный для виновного закон, в том числе "промежуточный" закон. В противном случае, наказание виновного зависело бы не только от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного, но и от времени привлечения лица к уголовной ответственности.
      Аналогичным образом решен вопрос о действии "промежуточного" закона в УК ФРГ. Действие уголовного закона во времени в ФРГ определяется: а) $ 1 УК, который устанавливает принцип nullum crimen sine lege, особо выделяя его связь со временем (принятия закона); б) $ 2 "действие во времени", который определяет в пространном тексте собственно действие уголовного закона во времени, т. е. ситуации, когда и в которых закон и условия считаются действующими; в) $ 8, определяющим, что является временем совершения деяния.
      При этом ч. 1 $ 2 в общем виде устанавливает, что наказание и его дополнительные последствия определяются законом, действующим во время совершения деяния. Далее ч. ч. 2-4 дают более подробные правила действия уголовного закона во времени. Так, по ч. 2, если угроза наказания изменена во время совершения деяния, то применяется закон, действующий при окончании деяния, по ч. 3 - если закон, действовавший при окончании деяния, изменен до момента принятия судебного решения, то действует более мягкий закон.
      По вопросу действия "промежуточного" закона в юридической литературе высказаны противоположные точки зрения. Так, Н.Д. Дурманов, Я.М. Брайнин, А.И. Бойцов, А.М. Медведев, А.Е. Якубов высказывались в пользу применения "промежуточного" закона, А.А. Тилле высказался против.
      В положениях УК об обратной силе уголовного закона находит выражение принцип гуманизма уголовной политики и уголовного права.
      В заключении рассмотрения данного вопроса хочу отметить следующее: дореволюционные российские ученые высказывали противоположные точки зрения об обратной силе уголовных законов. В. Спасович, А. Кистяковский, П. Калмыков и др. считали, что более мягкие законы имеют обратную силу. Не разделяли эту позицию Н. Таганцев, Н. Сергеевский и др., которые считали, что новый уголовный закон применяется ко всем деяниям, признанным преступными до его издания.

       Статья 6. Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших
                преступление на территории Республики Казахстан

      1. Лицо, совершившее преступление на территории Республики Казахстан, подлежит ответственности по настоящему Кодексу.
      2. Преступлением, совершенным на территории Республики Казахстан, признается деяние, которое начато или продолжилось, либо было окончено на территории Республики Казахстан. Действие настоящего Кодекса распространяется также на преступления, совершенные на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Республики Казахстан.
      3. Лицо, совершившее преступление на судне, приписанном к порту Республики Казахстан и находящемся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов Республики Казахстан, подлежит уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан. По настоящему Кодексу уголовную ответственность несет также лицо, совершившее преступление на военном корабле или военном воздушном судне Республики Казахстан, независимо от места его нахождения.
      4. Вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории Республики Казахстан разрешается в соответствии с нормами международного права.
      Действие уголовного закона всегда ограничено определенной территорией. Вопрос о пространственных пределах уголовного закона УК решает на основе четырех взаимосвязанных друг с другом принципов: территориального, гражданства, универсального и реального. Отдельные ученые считают, что действие уголовного закона в пространстве основывается на пяти принципах: территориальном, гражданства, покровительственном (специального режима), универсальном и реальном.
      Основным принципом действия уголовного закона в пространстве является территориальный принцип, выраженный в ст. 6 УК. Сущность территориального принципа действия уголовного закона в пространстве заключается в том, сто все лица, совершившие преступление на территории соответствующего государства, несут ответственность по законам этого государства независимо от того, являются ли они гражданами данного государства, иностранными гражданами или лицами без гражданства.
      Согласно ч. 1 ст. 6 УК "лицо, совершившее преступление на территории Республики Казахстан, подлежит ответственности по настоящему Кодексу". Принцип территориальности основан на незыблемости суверенитета Казахстана. Согласно п. 2 ст. 2 Конституции "Суверенитет Республики распространяется на всю территорию. Государство обеспечивает целостность, неприкосновенность и неотчуждаемость своей территории". Территория Республики Казахстан устанавливается ее государственной границей.
      Действие уголовного закона в рамках определенной территории связано с выполнением охранительной и предупредительной задачи Уголовного Кодекса. Кроме того, реализуются принципы уголовного права - законности, равенства всех перед законом и судом, неотвратимости ответственности.
      Территория РК в существующих границах является целостной, неделимой и неприкосновенной. В соответствии со ст. 1 Закона РК "О государственной границе Республики Казахстан" от 13 января 1993 г. под государственной границей РК следует понимать линию и проходящую по ней вертикальную поверхность, определяющие пределы территории - суши, вод, недр и воздушного пространства Казахстана. Государственная граница определяется международными договорами РК, ратифицированными Парламентом Республики Казахстан.
      Согласно ст. 5 указанного закона государственная граница Республики Казахстан, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Казахстан, устанавливается:
      на суше - по характерным точкам и линиям рельефа или ясно видимым ориентирам;
      на море - по внешнему пределу территориального моря Республики Казахстан (к территориальному морю относятся прибрежные морские воды, ширина которых определяется международными договорами РК, ратифицированными Парламентом Республики Казахстан);
      на реках (ручьях) - по их середине или середине главного рукава реки; иных водоемах - по прямой линии, соединяющей выходы Государственной границы Республики Казахстан к берегам водоема;
      государственная граница Республики Казахстан, проходящая по реке (ручью), иному водоему, не перемешается как при изменении очертания их берегов или уровня воды, так и при отклонении русла реки (ручья) в ту или иную сторону, на водохранилищах гидроузлов и иных искусственных водоемах - в соответствии с Государственной границей Республики Казахстан, проходившей на местности до их заполнения;
      на железнодорожных и автодорожных мотах, плотинах и других сооружениях, проходящих через пограничные участки рек (ручьев)-по середине этих сооружений или по их технологической оси, независимо от прохождения Государственной границы Республики Казахстан на воде.
      К территориальному морю Республики Казахстан относится прибрежные морские воды, ширина которых определяется международными договорами Республики Казахстан, ратифицированными Парламентом Республики Казахстан.
      К внутренним водам Республики Казахстан относятся:
      воды портов Республики Казахстан, ограниченные линией, проходящей через наиболее удаленные в сторону моря точки гидротехнических и других сооружений портов;
      воды рек и иных водоемов, берега которых принадлежат Республике Казахстан.
      На Каспийском море - акватория, относящаяся к внутренним водам, определяется высшими органами международными договорами Республики Казахстан, ратифицированными Парламентом республики.
      Уголовный закон действует и в случаях совершения деяний на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Республике Казахстан (ч.2 ст.6 УК).
      Континентальный шельф состоит из морского дна и недр подводных районов, простирающихся за пределы территориального моря на всем протяжении естественного продолжения ее сухопутной территории до внешней границы подводной окраины материка или на расстояние 200 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря, когда внешняя граница подводной охраны материка не простирается на такое расстояние.
      В тех случаях, когда подводная окраина материкового шельфа прибрежного государства простирается более чем на 200 морских миль, прибрежное государство может относить внешнюю границу своего шельфа за пределы 200 морских миль с учетом местонахождения и реальной протяженности шельфа, но при всех обстоятельствах внешняя граница континентального шельфа должна находится не далее 350 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря, или не далее 100 морских миль от 2500-метровой изобаты.
      Недра - часть природной среды, которая может быть использована для удовлетворения хозяйственных и иных нужд, охватывающая пространство под поверхностью сухопутной и водной территории.
      В соответствии с Конвенцией ООН по морскому праву исключительная экономическая зона представляет собой район, находящийся за пределами территориального моря и прилегающий к нему, шириной до 200 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря. В этом районе установлен специфический правовой режим. Конвенция предоставила прибрежному государству в исключительной экономической зоне суверенные права в целях разведки и разработки естественных ресурсов, как живых, так и неживых, а также права в отношении других видов деятельности в целях экономической разведки и разработки указанной зоны, таких как производство энергии, путем использования воды, течений и ветра.
      Следует отметить, что в исключительной экономической зоне наказуемым по УК РК являются только деяния, сопряженные с незаконным созданием зон безопасности, исследованиями и разработкой естественных богатств зоны. Поэтому, если вне территориальных вод в исключительной экономической зоне на иностранном судне будет совершено преступление против личности (убийство, причинение вреда здоровью различной тяжести), то действие УК РК здесь не распространяется.
      Границей воздушного пространства является вертикальная поверхность, проходящая над сухопутной и водной территориями, в том числе и над территориальными водами.
      Часть 3 ст.6 УК РК регулирует порядок ответственности за совершение преступлений на судах, осуществляющих плавание или полет под флагом РК. Если совершается преступление на судне, приписанном к порту РК и находящемся в открытом водном или воздушном пространстве, ответственность наступает по Уголовному кодексу РК. Военные воздушные суда и военные корабли РК также всегда рассматриваются частью ее территории, независимо от места их нахождения, то есть как во время пребывания их в открытом море или воздушном пространстве, так и в территориальных водах другого государства либо во время стоянки в иностранном порту.
      В ч.4 ст.6 УК РК решается вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом. Указанные лица не подсудны по уголовным делам судам РК. Нормы международного права, регулирующие вопросы дипломатического иммунитета, кодифицированы в Венской Конвенции о дипломатических отношениях 1961 г.
      К дипломатическим представителям относятся: главы дипломатических представительств в ранге послов, посланников или поверенных в делах и члены дипломатического персонала представительств - советники, портовые представители и их заместители; военные, военно-морские и военно-воздушные атташе, и их помощники; первые, вторые и третьи секретари, атташе и секретари-архивисты; а также члены семьи глав и дипломатического персонала представительств, если они проживают вместе с указанными лицами и не являются гражданами РК.
      Дипломатический иммунитет распространяется также на представителей иностранных государств, членов парламентских и правительственных делегаций, а также на основе взаимности на сотрудников иностранных государств, приезжающих в Казахстан для участия в международных переговорах, а также членов семей указанных лиц, которые их сопровождают и не являются гражданами РК.
      Консульские должностные лица и дипломатические курьеры неприкосновенны только в сфере их служебной деятельности.
      Дипломатический иммунитет не означает исключения преступности и наказуемости лиц, пользующихся таким правом. Закон устанавливает, что вопрос об уголовной ответственности названных лиц разрешается дипломатическим путем. Согласно ст. 28 Указа президента РК, имеющего силу Закона, от 19 июня 1995 г. "О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан" такие лица выдворяются за пределы РК.
      В соответствии с ч. 2 ст.6 УК РК преступлением, совершенным на территории РК, признается деяние, которое начато или продолжилось, либо было окончено на территории РК. Так, по моменту начала преступления совершенным на территории РК убийством признаются действия лица, выразившиеся в даче жертве длительно действующего яда тогда, когда она находилась на территории РК, несмотря на то, что смерть наступила на территории другого государства. По моменту продолжения , к примеру: лицо занимается незаконным предпринимательством на территории нескольких государств, в том числе и Казахстана. Поскольку такая преступная деятельность продолжилась и на территории Казахстана, лицо подлежит уголовной ответственности и.по УК РК в том числе. По моменту окончания: совершенным на территории РК преступлением признается такое общественно опасное деяние, которое законодатель считает оконченным преступлением с момента выполнения указанного деяния, вне зависимости от того, наступили последствия или нет.

      Статья 7. Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших
               преступление за пределами Республики Казахстан

      1. Граждане Республики Казахстан, совершившие преступление за пределами Республики Казахстан, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если совершенное им деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в этом государстве. При осуждении указанных лиц наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом того государства, на территории которого было совершено преступление. На тех же основаниях несут ответственность и лица без гражданства.
      2. Судимость и иные уголовно-правовые последствия совершения лицом преступления на территории другого государства не имеют уголовно-правового значения для решения вопроса об уголовной ответственности этого лица за преступление, совершенное на территории Республики Казахстан, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан или если совершенное на территории другого государства преступление не затрагивало интересов Республики Казахстан.
      3. Военнослужащие воинских частей Республики Казахстан, дислоцирующихся за ее пределами, за преступления, совершенные на территории иностранного государства, несут уголовную ответственность по настоящему Кодексу, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан.
      4. Иностранцы, совершившие преступление за пределами Республики Казахстан, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов Республики Казахстан, и в случаях, предусмотренных международным договором Республики Казахстан, если они не были осуждены в другом государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Республики Казахстан.
      Нормы, в которых воплощен территориальный принцип действия уголовного закона в пространстве, не регулируют вопрос об ответственности граждан РК и постоянно проживающих в РК лиц без гражданства за преступления, совершенные ими за пределами РК. Поэтому в дополнение к территориальному принципу УК закрепляет принцип гражданства.
      Регулирование принципа гражданства в УК РК приведено в соответствие с международными правовыми актами. Ранее действовавшие правила позволяли повторно осудить гражданина РК или лицо без гражданства за преступления, совершенные ими на территории другого государства. Так, ч. 3 ст. 5 УК Каз. ССР гласила: "Если названные лица (имелось ввиду граждане Казахской ССР, других союзных республик и лица без гражданства - курсив мой И. Б.) за совершенные преступления понесли наказание за границей, суд может соответственно смягчить назначенное им наказание или полностью освободить виновного от отбывания наказания".
      Принцип гражданства положен в основу действия уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление за пределами Республики Казахстан. В соответствии с ч. 1 ст. 7 УК РК граждане РК, совершившие преступление за пределами РК, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если совершенное ими деяние признается преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено и если эти лица не были осуждены в другом государстве. При осуждении указанных лиц наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом того государства, на территории которого было совершено преступление. На тех же основаниях несут ответственность и лица без гражданства.
      В соответствии со ст. 3 закона РК "О гражданстве Республики Казахстан" от 20 декабря 1991 г. (с послед. изм. и доп.) гражданами республики Казахстан являются лица, которые: постоянно проживают в РК на день вступления в силу настоящего Закона; приобрели гражданство РК в соответствии с настоящим Законом. Статья 6 этого же Закона гласит: "Лица, находящиеся на территории Республики Казахстан и не являющиеся ее гражданами, пользуются всеми правами и свободами, а также несут все обязанности, установленные Конституцией, законами и межгосударственными договорами Республики Казахстан…". Лицами без гражданства признаются лица, не имеющие доказательств принадлежности к гражданству какого-либо государства.
      Иностранными гражданами являются лица, обладающие гражданством (подданством) иностранного государства и не имеющие гражданство РК.
      В ч.2 ст.7 УК определено, что судимость и иные уголовно-правовые последствия совершения лицом преступления на территории другого государства не имеют уголовно-правового значения для решения вопроса об уголовной ответственности этого лица за преступление, совершенное на территории РК, если иное не предусмотрено международным договором РК, или, если совершенное на территории другого государства преступление не затрагивало интересов РК. Это означает, что за исключением указанных в законе двух моментов, когда совершенное на территории другого государства преступление учитывается при осуждении этого лица за преступление, совершенное на территории РК, во всех остальных случаях, оно не влечет уголовно-правовых последствий, то есть не влияет на решение вопроса о множественности, об условно-досрочном освобождении, не учитывается при назначении наказания.
      Так, О., судимый за хищения в России, отбыв срок, приехал к родственникам в Караганду, где вновь совершил грабеж. Действия О. не могут квалифицироваться по признаку неоднократности, а наказание быть более строгим, учитывая судимости в России. Однако, если при совершении преступления в России был причинен вред интересам Казахстана, такая судимость будет учитываться.
      В рассматриваемой норме установлен покровительственный принцип или принцип специального режима, - считает Ю.М. Ткачевский.
      В ч. 3 ст. 7 УК законодатель регулирует вопросы привлечения к уголовной ответственности военнослужащих воинских частей РК, дислоцирующихся за ее пределами, за преступления совершенные на территории иностранного государства. Они подлежат ответственности по УК РК, если иное не предусмотрено международным договором РК.
      Для регламентации вопросов действия уголовного закона в пространстве УК РК, наряду с территориальным принципом и принципом гражданства, предусматривает еще два принципа: универсальный и реальный.
      Универсальная юрисдикция вначале предназначалась в качестве дополнения к двум основным принципам - территориальности и гражданства, но в последующем стала выступать в качестве самостоятельного принципа действия уголовного закона в пространстве. Это обусловлено усилившейся координацией действий многих государств в борьбе с преступностью. Преступления, предусмотренные в международных конвенциях, государства-участники обязаны пресекать независимо от места их совершения и гражданства лица, совершившего преступление.
      Суть универсального принципа действия уголовного закона в пространстве выражена в ч. 4 ст.7 УК, согласно которой иностранцы, совершившие преступление за пределами РК, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, предусмотренных международными договорами РК, если они не были осуждены в другом государстве и привлекаются к ответственности на территории РК. Данная норма позволяет применять Казахстанское уголовное законодательство к виновному, который совершает международное преступление или преступление международного характера, борьба с которыми осуществляется на основе международных конвенций. К таким преступлениям УК относит: изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг (ст 206 УК); захват заложника (ст. 234 УК); терроризм (ст. 233 УК); геноцид (ст. 160 УК); пиратство (ст. 240 УК), а также преступления, связанные с наркотическими средствами и др.
      Реальный принцип действия уголовного закона в пространстве закреплен также в ч. 4 ст. 7 УК. Суть данного принципа заключается в том, что иностранцы, совершившие преступление за пределами РК, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов РК и если они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории РК.
      Не подлежат уголовной ответственности иностранцы, оказавшиеся в РК после совершения на территории другого государства преступления, не предусмотренного международными договорами и не затрагивающего интересов Казахстана. Однако в силу международного договора они могут быть выданы другому государству, на территории которого было совершено преступление или против интересов которого оно было направлено, либо государству, гражданами которого они являются.
      В заключении рассмотрения данного вопроса хочу отметить, что в соответствии с п. 4 ст. 12 Конституции РК, иностранцы и лица без гражданства пользуются в республике правами и свободами, а также несут обязанности, установленные для граждан, если иное не предусмотрено Конституцией, законами и международными договорами.

      Статья 8. Выдача лиц, совершивших преступление

      1. Граждане Республики Казахстан, совершившие преступление на территории другого государства, не подлежат выдаче этому государству, если иное не установлено международным договором.
      2. Иностранцы и лица без гражданства, совершившие преступление за пределами Республики Казахстан и находящиеся на территории Республики Казахстан, могут быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания в соответствии с международным договором Республики Казахстан.
      В статье 8 УК нашел выражение международный принцип выдачи лиц, совершивших преступление. Выдача лиц, совершивших преступление, - это передача его другому государству для судебного разбирательства или приведения в исполнение вынесенного приговора, осуществляемая согласно международным договорам и национальному уголовному и уголовно-процессуальному законодательству.
      Выдача (экстрадиция) возможна только в случае совершения преступления, а не какого-либо правонарушения.
      Согласно п. 1 ст. 11 Конституции РК "гражданин РК не может быть выдан иностранному государству, если иное не установлено международными договорами Республики". Это положение получило закрепление и в уголовном законе. Так, ч. 1 ст. 8 УК гласит: "граждане РК, совершившие преступление на территории другого государства не подлежат выдаче этому государству, если иное не установлено международными договорами". Оно разделяется многими современными государствами.
      Согласно ч. 2 ст. 8 УК "иностранцы и лица без гражданства, совершившие преступление за пределами РК и находящиеся на территории РК, могут быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания в соответствии с международными договорами Республики Казахстан".
      Государство, на территории которого оказалось лицо, совершившее преступление, действует по своему усмотрению: либо выдает требуемое лицо, либо наказывает его по своим законам.
      Вопрос о выдаче возникает в случаях, когда лицо, совершившее преступление, в одной стране или против интересов этой страны либо обязанное отбывать наказание, находится в другой стране. Согласно международной практике требование о выдаче предъявляется при наличии одного из следующих условий:
      1) преступление совершено на его территории;
      2) преступление было направлено против интересов этого государства;
      3) лицо, совершившее преступление, является гражданином этого государства;
      4) в отношении лица необходимо исполнение приговора.
      Уголовно-правовая норма о выдаче лиц, совершивших преступление (иностранных граждан и лиц без гражданства), предусмотренная в ч. 2 ст. 8 УК конкурирует с нормами о таких принципах действия уголовного закона в пространстве, как универсальный и реальный, закрепленные в ч. 4 ст. 7 УК. Конкуренция заключается в том, что в соответствии с указанными принципами РК вправе привлечь соответствующих иностранных граждан и лиц без гражданства к уголовной ответственности и подвергнуть их уголовному наказанию по казахстанскому уголовному законодательству.  Одновременно в соответствии с указанной нормой  ч. 2 ст. 8 УК, о выдаче РК может по требованию заинтересованного государства выдать иностранного гражданина или лицо без гражданства для того, чтобы именно заинтересованное государство само осуществило в этом случае уголовную юрисдикцию в отношении этих лиц и совершенных ими преступлений. Следовательно, сравнение содержания этих уголовно-правовых норм (ст. ст. 7 и 8 УК) приводит к выводу, что конкуренция между этими нормами является разновидностью конкуренций общей и специальной нормы. На мой взгляд, норма о выдаче (ч. 2 ст. 8 УК) является специальной нормой по отношению к норме закрепленной в ч. 4 ст. 7 УК. При конкуренции общей и специальной норм решается в пользу специальной. В пользу нашего предложения говорит и тот факт, что вопрос о выдаче положительно разрешается в нормах международного права (в Конвенциях о борьбе с международными преступлениями и в Конвенциях о выдаче ) и подтверждается со ссылкой в ст. 8 УК. В соответствии с п. 3 ст.4 Конституции РК международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона. Иное решение данного вопроса противоречило бы здравому смыслу.
      Институт выдачи конкурирует с институтом политического убежища. Эта конкуренция решается в пользу права политического убежища.
      Международные договоры о выдаче лиц совершивших преступление могут иметь многосторонний или двусторонний характер. Среди первых для РК первостепенное значение имеют Европейская конвенция о выдаче правонарушителей Совета Европы 1957 года (и два дополнительных протокола к ней 1975-1978 годов), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г. и целый ряд многосторонних конвенций, заключаемых между государствами для борьбы с отдельными преступлениями, участником которых является РК (например, международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 года).
      Европейская конвенция подробно регламентирует вопрос о категориях (видах) правонарушений, совершение которых может служить основанием для выдачи совершившего их лица. В соответствии с ней выдача осуществляется в отношении правонарушений, наказуемых согласно законам как запрашивающего, так и запрашиваемого государства лишением свободы на срок не менее одного года или более серьезным наказанием. Однако, если просьба о выдаче касается лица, разыскиваемого в целях исполнения приговора о тюремном заключении или другой меры лишения свободы, вынесенного в отношении такого правонарушителя, выдача разрешается только в том случае, если до окончания этого наказания остается не менее четырех месяцев.
      Конвенция предусматривает ограничения на выдачу правонарушителей, совершивших некоторые другие категории правонарушений (не связанные с видом и размером санкции согласно внутреннему законодательству). В первую очередь это касается политических правонарушений. Из сферы Конвенции исключаются и военные правонарушения. В Конвенции зафиксированы и другие ограничения о выдаче, связанные с особенностями места совершения преступлений, давностных сроков и возможного наказания в виде смертной казни в отношении выдаваемого лица.
      Конвенция достаточно регламентирует требования, предъявляемые к запросу о выдаче, порядку направления этого запроса и представления сопроводительных документов и возможной дополнительной информации, порядку осуществления транзита выдаваемого лица через территорию договаривающихся сторон, а также предусматривает ряд процессуальных гарантий прав выдаваемого лица при производстве в отношении совершенного им правонарушения предварительного расследования и судебного разбирательства (включая решение вопроса о задержании и аресте указанного лица).
      Выдача лиц совершивших преступления и осуществление уголовного преследования в отношении лиц стран Содружества независимых государств регулируется Кишиневской Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам принятой 7 октября 2002 г. Согласно статье 66 страны-участницы обязались по требованию выдавать друг другу лиц, находящихся на их территории, для привлечения к уголовной ответственности или для приведения приговора в исполнение.
      Выдача для привлечения к уголовной ответственности производится за такие деяния, которые по внутреннему законодательству запрашивающей и запрашиваемой стороны являются уголовно наказуемыми и за совершение которых предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок не менее одного года или более строгое.
      Выдача для приведения приговора в исполнение производится за такие деяния, которые в соответствии с внутренним законодательством запрашивающей и запрашиваемой сторон являются уголовно наказуемыми и за их совершение лицо, выдача которого запрашивается, было приговорено к лишению свободы на срок не менее шести месяцев или более строгому наказанию.
      При решении вопроса о том, является ли деяние, за совершение которого запрашивается выдача, уголовно наказуемым, не имеют значения различия в описании отдельных признаков преступления и в используемой терминологии.
      Если запросы о выдаче поступят от нескольких Договаривающихся Сторон, то запрашиваемая Договаривающаяся Сторона самостоятельно решает, какой из этих запросов должен быть удовлетворен (ст. 79 Конвенции). В ст. 89 Кишиневской Конвенции оговорены в каких случаях не производится выдача.
      1. Выдача не производится если:
      а) лицо, выдача которого запрашивается, является гражданином запрашиваемой Договаривающейся Стороны;
      б) на момент получения запроса о выдаче, уголовное преследование согласно законодательству запрашиваемой Договаривающейся Стороны не может быть возбуждено или приговор не может быть приведен в исполнение вследствие истечения срока давности либо по иному законному основанию;
      в) в отношении лица, выдача которого запрашивается, на территории запрашиваемой Договаривающейся Стороны за то же преступление был вынесен приговор, вступивший в законную силу, или постановление об отказе в возбуждении уголовного дела либо о прекращении производства по делу;
      г) деяние, в связи с которым запрашивается выдача, в соответствии с законодательством запрашивающей или запрашиваемой Договаривающейся Стороны преследуется только в порядке частного обвинения (по заявлению потерпевшего);
      д) выдача может нанести ущерб суверенитету, безопасности запрашиваемой Договаривающейся Стороны;
      е) имеются веские основания полагать, что вопрос о выдаче связан с преследованием лица по признаку расы, пола, вероисповедания, этнической принадлежности или политических убеждений;
      ж) деяние, в связи с которым запрашивается выдача, относится по законодательству запрашиваемой Договаривающейся Стороны к воинским преступлениям, не являющимся преступлениями в соответствии с обычным уголовным правом;
      з) лицо, выдача которого запрашивается, было ранее выдано запрашиваемой Договаривающейся Стороны третьим лицам государствам и согласие этого государства на выдачу не получено;
      и) лицу, выдача которого запрашивается, предоставлено убежище на территории запрашиваемой Договаривающейся Стороны;
      к) имеются иные основания, предусмотренные в международном договоре, участниками которого являются запрашивающая и запрашиваемая Договаривающиеся Стороны.
      2. В выдаче может быть отказано, если деяние, в связи с которым запрашивается выдача, совершено на территории запрашиваемой Договаривающейся Стороны.
      3. В случае отказа в выдаче запрашивающая Договаривающаяся Сторона должна быть информирована об основаниях отказа в течение 10 дней с момента принятия решения об этом.
      В случае отказа в выдаче запрашиваемого лица компетентное учреждение юстиции запрашиваемой Договаривающейся Стороны решает в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны вопрос, об уголовном преследовании в отношении лица, в выдаче которого отказано.

      Раздел II. Преступление

       Статья 9. Понятие преступления

      1. Преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.
      2. Не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной частью настоящего Кодекса, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству.
      В части первой ст. 9 УК РК преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания.
      Законодательное определение преступления, данное в ст. 9 УК РК является формально-материальным потому, что предусматривает, как формальный (нормативный) признак (запрещенность деяния уголовным законом, так и материальный признак (общественную опасность деяния), раскрывающий социальную сущность преступления.
      Из данного определения видно, что преступление характеризуется рядом обязательных признаков. К ним закон относит: общественную опасность, деяния, его противоправность, виновность и наказуемость.
      Все четыре признака равноценны. Отсутствие, какого-либо из них свидетельствует об отсутствии преступления в целом.
      Под преступлением понимается только деяние, т.е. поведение человека, выраженное в определенной объективной форме - активного деяния или пассивного бездействия. Ни мысли, ни намерения, которые не нашли своего внешнего выражения, не воплотились в поступке, не могут признаваться преступлением. Еще в Дигестах Юстиниана существовало положение римского права: никто не несет наказания за мысли (cogitationis poenam nemo patilur). Этот принцип лежит и в основе казахстанского права, подчеркивая, что основанием уголовной ответственности может быть только преступное поведение, выразившееся в конкретном деянии, а не антиобщественные свойства личности, ее помыслы и убеждения. Вместе с тем нельзя исключать в устном слове - поступок, так как ряд "словесных" деяний признаются преступными. Так, например, в соответствие со ст. 112 УК угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, а равно иным тяжким насилием над личностью либо уничтожением имущества поджогом, взрывом или иным общеопасным способом при наличии достаточных оснований опасаться приведения этой угрозы в исполнение образует состав уголовно наказуемого деяния. Однако такого рода поведение нацелено на причинение вреда, запрещенного уголовным законом, - вреда здоровью, имущественным правом личности. Поэтому объектирование своих мыслей, например, высказывание знакомому намерение лишить человека жизни и угроза жизни - различные виды поведения.
      Психологически всякое деяние человека действие или бездействие обладает мотивированностью, (корыстью, ревностью и проч.) и целенаправленностью, предвидением результатов своего поведения мотивированность и целенаправленность поведения обеспечивает свободу воли лица, т.е. свободу выбора, по крайней мере, между двумя вариантами поведения. В преступном поведении лицо выбирает между антисоциальным и правомерным, как минимум, непреступным поведением.
      Вследствие отсутствия мотивированности и целенаправленности рефлекторные действия, совершенные в бреду, бессознательно либо вследствие воздействия непреодолимой силы, поведением в психологическом, а тем более в уголовно - правовом смысле не являются. Так, поскользнувшийся на банановой корке гражданин Н., сваливший под идущий трамвай потерпевшего, не может нести уголовную ответственность. Так как он совершал действия: его телодвижение явилось рефлекторным, бессознательным. Также отсутствие свобода выбора, а следовательно, поведение в обстановке непреодолимой силы - природных чрезвычайных обстоятельств (землетрясение, разливы рек, лесные пожары) или созданных людьми (аварии, крушения, лишения свободы). Так неоказание помощи больному врачом, который из-за аварии машины скорой помощи не мог во время прибыть к пациенту, не является деянием.
      Влияние непреодолимой силы как обстоятельства, при наличии которого отсутствует волевое поведение в качестве самостоятельных норм закреплены в УК отдельных стран. Так, ст.13 УК Китая гласит: "Деяния, которые объективно хотя и привели к вредным последствиям, но не являются следствием умышленной или неосторожной вины, а вызваны непреодолимой силой или невозможностью их предвидеть, не признаются преступными".
      Отсутствует свобода выбора у лица, повергшегося физическому принуждению. В ч.1 ст.36 УК сказано: "Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в результате физического преступления, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием).
      Для бездействия в отличие от действия требуются дополнительные признаки, а именно долженствование действовать и фактическая возможность так действовать. Что следует понимать под бездействием некоторые государства определяют в самих уголовных кодексах. Так, например 11 УК ФРГ признает подлежащим наказанию лицо "только тогда, когда оно юридически было обязано не допускать наступления последствий, и если бездействие соответствует выполнению состава преступления путем действия".
      Общественная опасность является  материальным признаком преступления, выражающая социальную сущность данного юридического понятия. Общественная опасность, выражается в причинении либо создании угрозы причинения ущерба охраняемым УК интересам. Именно он объясняет, почему то или иное деяние отнесло к категории уголовно наказуемых. Это объективное свойство преступления, не зависящее от воли законодателя.
      Общественная опасность как материальный признак преступления имеет качественную и количественную характеристику.
      Качественная характеристика общественной опасности в юридической литературе называют характером общественной опасности. Она означает типовую характеристику социальной вредности определенных видов преступлений (разбоя, хулиганства, терроризма и.т.д.)
      Характер общественной опасности определяется важностью интересов и общественных отношений, на которые совершаются посягательство, характером причиненного вреда, а иногда и способом посягательства. Так, посягательство на здоровье человека обладают одной типовой общественностью, на отношения собственности - другой на интересы правосудия - третьей и т.д. В то же время характером общественной опасности обладают различные способы посягательство на один и тот же объект преступлений (например, хищение чужого имущества совершенное путем кражи, грабежа и разбоя и его умышленное уничтожение).
      Количественный показатель общественной опасности именуется в юридической литературе ее степенью.
      Характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к соответствующей категории. В соответствие с разъяснением Пленума Верховного Суда РК от 30 апреля 1999 г. "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" при определении степени общественной опасности совершенного преступления судам следует исходить как из требований статьи 10 УК, регламентирующей порядок определения тяжести преступлений, но из совокупности всех обстоятельств, при которых было совершено конкретное преступное деяние (форма вины, мотивы, способ обстоятельства и стадия совершения преступления, тяжесть наступивших последствий, степень и характер участия в совершении преступления каждого из подсудимых и др.).
      Она, следовательно, определяется тяжестью причиненных последствий,  способом совершения преступления, если он по своей сути меняет социальную характеристику деяния (например, убийство совершенное способом, опасным для жизни многих людей - п. "е" ст. 96 ч. 2 УК), формой вины (если преступление может быть совершенно как умышленно, так и по неосторожности) содержанием мотивов  и целей и т.д.
      Общественная опасность берется во внимание законодателем при решении вопроса о криминализации или декриминализации деяния. Уголовная ответственность за те или иные деяния устанавливается только в том случае, если они объективно общественно опасны. Однако, следует иметь в виду, что установление законодателем в уголовном законе запрета, еще не значит, что конкретное действие или бездействие, попадающее под признаки деяния, указанного в законе, всегда является преступным. Важно установить, что именно инкриминируемое виновному деяние общественно опасно.
      Для более точного понимания признака общественной опасности необходимо уяснить значение ч. 2 ст. 9 УК, которая гласит: "Не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной части, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, т. е. не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу и государству". Из данного определения можно сделать следующие выводы: во-первых, для признания деяния преступлением еще недостаточно его формального сходства с уголовным правонарушением, описанным в той или в норме особенной части УК. Даже при таком в сходстве деяния может быть признано малозначительным (например, открытое хищение пачки сигареты), поэтому не представляющее общественной опасности. Вопрос о признании того или иного деяния малозначительным в компетенции суда, прокурора, следователя органа дознания. Если деяние будет признано малозначительным, то в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством  уголовное дело о таком деянии  не должно быть возбужденно, а возбужденное дело подлежит прекращению за отсутствием  в деянии состава преступления; во-вторых, деяние признанное малозначительным и поэтому не преступным может влечь иную юридическую ответственность: административную, гражданско-правовую, дисциплинарную и.т.д. Следовательно, указание закона на отсутствие в таких деяниях общественной опасности необходимо понимать не в смысле абсолютного отсутствия общественной опасности (как, например, при необходимой обороне, крайней необходимости), а в том смысле, что общественная опасность деяний, признанных малозначительными, не достигает той степени которая, присуща преступлениям.
      Так, например, трое четырнадцатилетних подростков были осуждены за тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору (п. "а" ч. 2 ст. 175 УК РК). Они пришли на дачный участок и похитили ведро помидор, общей стоимостью в 650 тенге. По делу установлено, что несовершеннолетние лица похитили помидоры на незначительную сумму, так как минимальный размер заработной платы на момент совершения преступления составлял 719 тенге. Потерпевшая в суде признала, что помидоры ей возвращены, она считает ущерб незначительным и просила подростков не привлекать к уголовной ответственности.
      Судебная коллегия Верховного Суда РК, рассмотрев дело в порядке надзора по протесту прокурора, отменила приговор и дело прекратило производством по ст. 37 УПК РК., указав, что действия несовершеннолетних, хотя формально и содержат признаки преступления предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 175 УК РК, но в силу малозначительности не представляют общественной опасности.
      Если деяние не содержит значительной степени общественной опасности, то оно не может рассматриваться как преступление. Степень общественной опасности деяний, признаваемых преступлениями, более высокая, чем при совершении административных правонарушений.
      На мой взгляд, включение в ч. 2 ст.9 УК РК таких слов "то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству" является излишним, не отвечающим смыслу и содержанию закона.
      Как видно из приведенного текста закона законодатель для признания совершенного деяния малозначительным требует, чтобы это "малозначительное" деяние не причинило и не создало угрозу причинения вреда личности, обществу или государству. Насколько с точки зрения законодательной техники, верно такое указание в законе? Не является ли достаточным основанием для непризнания преступлением действие или бездействие, формально содержащие признаки какого-либо деяния... но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Ответ должен быть утвердительным. Это, во-первых. Во-вторых, можно ли вообще говорить о наличии преступления, если совершенное деяние не причинило вреда и не создало угрозу его причинения? Ответ однозначный - нет! В-третьих, общеизвестно, что вред личности, обществу и государству может быть причинен не только в результате совершения преступления, но и иного противоправного деяния, например административного проступка. В связи с этим малозначительное деяние, из-за отсутствия общественной опасности не содержащее в себе состава преступления, может образовать состав иного правонарушения (административного, гражданско-правового), и в этом случае к лицу, его совершившему, могут быть применены меры административного или гражданско-правового воздействия, не являющиеся уголовным наказанием. В свете выше изложенного считал бы целесообразным исключить из ч. 2 ст.9 УК РК слова "то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству".
      Следующим признаком преступления является уголовная противоправность. Значение данного признака определяется тем, что он выступает юридической формой выражения общественной опасности. В теории уголовного права уголовная противоправность рассматривается в качестве формального критерия, позволяющего разграничивать преступления и непреступные общественно вредные деяния. Каким бы опасным не было деяние, не предусмотренное уголовным законом, оно не может считаться преступлением. Уголовное противоправность - это формальный признак преступления, который, на мой взгляд, нельзя рассматривать изолированно от общественной опасности деяния.
      Кузнецова Н.Ф. выступает категорически против термина "формальный" как весьма неточно отражающего важнейшее юридическое свойств преступления-уголовную противоправность. Вместо него надлежит употреблять термин "юридическое" свойство преступного деяния, тем более, что в ч. 2 ст. 14 УК (ч. 2 ст. 9 УК РК) законодатель употребляет слово "формальный" в его подлинном смысле как внешний", несущественный для характеристики малозначительного деяния.
      Уголовная противоправность деяния - субъективное (на законодательном уровне) выражение общественной опасности этого деяния. Это значит что деяние, объективно нетерпимое для общества в силу его общественной опасности для сложившейся системы общественных отношений, криминализируется, т.е. прямо запрещается нормой уголовного права под угрозой наказания. С другой стороны, деяния, запрещенное уголовным законом, в силу изменения характера общественных отношений либо по другим причинам может на определенном этапе утратить свою опасность для общества на столько, что отпадет необходимость в борьбе с этим явлением средствами уголовного права. В таком случае деяние декриминализируется, т.е. исключается из уголовного кодекса.
      В свете выше изложенного можно сказать, что оба эти признака тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены.
      Виновность. Общественно опасное деяние может быть признано преступлением лишь тогда, когда оно совершено виновно. В соответствии с ч. 1 ст. 19 УК "... лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные деяния (действия или бездействия) и наступившие общественно опасные последствия, в совершении которых установлена его вина. Вина (виновность) в уголовно-правовом понимании означает определенное психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию (действию или бездействию) и его общественно опасным последствиям. Вина проявляется в одной из предусмотренных законом форм: в форме умысла (прямого и косвенного) либо форме неосторожности (в виде самонадеянности или небрежности - ст. 19-22 УК РК). Ни одно деяние, какие бы опасные последствия оно ни причинило, не может рассматриваться как преступление, если оно совершенно невиновно (ст. 23 УК РК).
      Наказуемость как признак преступления вытекает из самого определения преступления. Если деяние не наказуемо, оно не может рассматриваться как преступление. Это положение зафиксировано в ч. 2 ст. 2 УК РК, согласно которой УК РК устанавливает виды наказаний (и иные меры уголовно - правового характера), применяемые к лицам, совершившим преступление. В связи с этим, в Особенности части УК РК нет ни одной статьи, которая бы не предусматривала санкции.
      Наказуемость понимается как угроза наказания, а ни как фактическое реальное применение наказания. Законодатель не ставит жесткие рамки правоприменительным органам и суду, чтобы предусмотренное в уголовном законе наказание обязательно и во всех случаях применялось как совершение общественно опасного деяния. Уголовный закон допускает возможность освобождение лица от уголовной ответственности и наказания, например, в связи с деятельным раскаянием, при превышении пределов необходимой обороны, в связи с изменением обстановки (ст.ст. 65, 66, 68 УК РК). А согласно ст.67 УК РК лицо, совершившее преступление небольшой тяжести или впервые совершившее преступление средней тяжести, не связанное с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью человека, подлежит освобождению от уголовной ответственности, если оно примерилось с потерпевшим. Однако это не меняет тезиса о наказуемости, как обязательно признаки преступления: наказание не мыслится без преступления и в связи этим может быть последствием только реально совершенного лицом преступления.

      Статья 10. Категории преступлений

      1. Деяния, предусмотренные настоящим Кодексом, в зависимости от характера и степени общественной опасности подразделяются на преступления небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления.
      2. Преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает двух лет лишения свободы, а также неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы.
      3. Преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы, а также неосторожные деяния, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пяти лет.
      4. Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает двенадцати лет лишения свободы.
      5. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двенадцати лет или смертной казни.
      Категоризация или классификация преступлений - это разделение их на группы по тем или иным критериям. В зависимости от поставленной задачей преступления могут быть подразделены по разным признакам. По форме вины они делятся на умышленные и совершенные по неосторожности, по объекту посягательства объединяются в группы включенные в самостоятельные главы Особенной части УК РК.  Согласно ч.1 ст.10 УК РК законодателем все преступления, в зависимости от характера и степени общественной опасности подразделяются на преступления небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления.
      Характер общественной опасности выражает направленность преступного деяния, т.е. указывает на то, чему причиняется вред в результате совершения этого преступления. Так, по характеру общественной опасности убийство отличается от причинения тяжкого вреда здоровью, от разбоя, кража от грабежа и т.д. Таким образом, по характеру общественной опасности одно преступление отличается от другого, т.е. он выражает качественную сущность деяний.
      В степени общественной опасности проявляется количественная суть, мера опасности. Поэтому степень общественной опасности позволяет разграничивать преступные деяния в рамках одной и той же статьи УК РК или разных статей, предусматривающих ответственность за один вид преступлении. Так, по степени общественной опасности различаются кража, предусмотренная ч.1 ст.175 УК РК  от кражи, предусмотренной ч.2 ст.175 УК РК, а также убийство, предусмотренное ч.1 ст.96 УК РК от убийства, предусмотренного ст. 97 УК РК.
      Характер и степень общественной опасности преступного деяния в значительной мере взаимосвязаны с формой вины и размером наказания. Поэтому в основу классификации преступлений по категориям положены указанные обстоятельства: форма вины и размер наказания.
      Так в соответствии с ч.2 ст.10 УК РК преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает двух лет лишения свободы, а также неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы.
      Часть 3 статьи устанавливает, что преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренные настоящим Кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы, а также неосторожные деяния, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пяти лет.
      Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом не превышает двенадцати лет лишения свободы (ч. 4 ст.10 УК РК).
      Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния за совершение которых Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок выше двенадцати лет или смертной казни (ч. 5 ст. 10 УК РК).
      Законодательная классификация преступлении имеет важное значение для решения целого ряда практических вопросов применения уголовного закона:
      1. Категория преступления учитывается при установлении опасного (ч.2 ст. 13 УК РК) и особо опасного (ч.3 ст.13 УК РК) рецидива. Несовершеннолетний, отстающий в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, когда он не мог в полной мере осознавать фактически характер и общественную опасность своих действий (бездействий) либо руководить ими не подлежит уголовной ответственности при совершении преступлении небольшой или средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК РК)
      2. Уголовная ответственность наступает за приготовление только тяжкому или особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 24 УК РК), а за покушение - средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления.
      3. Преступным сообществом (преступной организацией) может быть признано сплоченная организованная группа (организация) созданная для совершения именно тяжких и особо тяжких преступлений (ч.4 ст. 31 УК РК).
      4. При осуждении к лишению свободы вид исправительного учреждения и режим исправительной колонии назначаются с учетом категории преступления, за совершение которого назначено наказание (ст.48 УК РК).
      5. Смертная казнь может быть назначено только за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь человека, а также за совершаемые в военное время или боевой обстановке, государственную измену, преступления против мира  и безопасности человечества и особо тяжкие воинские преступления (ч. 1 ст. 49 УК РК).
      6. Значение обстоятельства, смягчающего уголовную ответственность и наказание, может иметь совершение впервые вследствие случайного стечения обстоятельств только преступления небольшой тяжести (п. а ч. 2 ст. 53 УК РК).
      7. Категоризация преступлений учитывается при назначении наказания по совокупности преступлении (ст. 48 УК РК).
      8. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельном раскаянием может применяться только к лицам, впервые совершившим преступление небольшой и средней тяжести (ч. 1 ст. 65 УК РК), а освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим - если лицо совершившего преступление небольшой тяжести или впервые средней тяжести, не связанное с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью (ч.1 ст. 67 УК РК).
      9. Сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 69 УК РК) и давности обвинительного приговора (ст. 75 УК РК) определяются категорией совершенного преступления.
      10. Часть наказания, по отбытии которого возможны условно - досрочное освобождение отбывания наказания (ч. 3 ст. 70 УК РК) или наказания (ч. 2 ст. 71 УК РК), зависит от категории преступления, за которое осужденный отбывает наказание.
      11. Отсрочка от отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющих малолетних детей не применяется к осужденным к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности (ч. 1 ст. 72 УК РК).
      12. Срок погашения судимости лиц, осужденных к лишению свободы, определяется категорией совершенного преступления (п.п. "г", "д" и "е" ч. 3 ст. 77 УК РК).
      13. Освобождение несовершеннолетних  от уголовной ответственности (ч. 1 ст. 81 УК РК) или от наказания (ч. 2 ст. 81 УК РК) может применяться только при совершении преступления небольшой или средней тяжести.
      14. С категоризацией преступлений связаны помещение несовершеннолетнего в специальное воспитательное, или лечебно-воспитательное учреждение (ч. 5 ст. 83 УК РК), условно-досрочное освобождение несовершеннолетних от отбывания наказания (ст. 84 УК РК); сроки погашения судимости несовершеннолетних (ст.85 УК РК).

      Статья 11. Неоднократность преступлений

      1. Неоднократностью преступлений признается совершении двух или более деяний, предусмотренных одной и той же статьей или частью статьи Особенной части настоящего Кодекса.
      2. Совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями Особенной части настоящего Кодекса, может быть признано неоднократностью только в случаях, специально указанных в настоящем Кодексе.
      3. Преступление не признается совершенным неоднократно, если за ранее совершенное преступление лицо было в установленном законном порядке освобождено от уголовной ответственности, либо судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята, или истекли сроки давности привлечения за такое преступление к уголовной ответственности.
      4. Не признается неоднократным продолжаемое преступление, то есть преступление, состоящее из ряда одинаковых преступных деяний, которые охватываются едиными умыслом и целью и образуют в целом одно преступление.
      5. В случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена настоящим Кодексом в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенные лицом преступлений квалифицируются по соответствующей части статьи Особенной части настоящего кодекса, предусматривающей наказание за неоднократность преступлений.
      Неоднократность преступлений - это система устойчивых связей, которая имеет своеобразную структуру, состоящую, как правило, из тождественных (одинаковых), а в отдельных случаях - и из однородных преступлений.
      В уголовно-правовой литературе различают два вида неоднократности: общая и специальная неоднократность .
      Общая неоднократность - это совершение двух или более деяний, предусмотренных одной и той же статьей или частью статьи Особенной части УК РК. О такой неоднократности идет речь в ч. 1 ст.11 УК РК.
      Под с пециальной неоднократностью понимается совершение виновным двух и более тождественных или одинаковых преступлений предусмотренных различными статьями Особенной части УК, только в случаях, специально указанных в УК РК. Именно о такой неоднократности идет речь в ч. 2 ст. 11 УК РК.
      Неоднократными могут быть лишь тождественные и однородные преступления.
      Тождественными (одинаковыми) должны признаваться такие деяния, объективные и субъективные признаки составов которых полностью совпадают.
      Так, две кражи, совершенные одним и тем же лицом, отличаются по месту, времени и другим фактическим обстоятельствам, но являются тождественными (одинаковыми) по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 175 УК РК.
      В соответствии с нормативным постановлением Верховного суда Республики Казахстан от 25 декабря 2006 г. "О квалификации неоднократности и совокупности преступлений" неоднократность предполагает совершение одним и тем же лицом нескольких преступлений предусмотренных одной и той же статьей или одной и той же частью статьи Особенной части УК РК. В случаях совершения одним и тем же лицом двух и более преступлений, предусмотренных различными статьями Особенной части УК, содеянное  в  соответствии с частью второй ст. 11 УК может быть также признано неоднократностью в тех случаях, когда об этом специально указанно в уголовном законе.
      В отдельных случаях, специально предусмотренных Уголовным кодексом, неоднократными признаются однородные, т.е. родственные по характеру преступления. Однородными признаются преступления, посягающие на один и тот же или сходный непосредственный объект, и совершаются  с одинаковой формой вины и по сходным мотивам с прямым умыслом из корыстных побуждений. Например, кража, грабеж, разбой, мошенничество,  направленные на завладение чужим имуществом.
      Учет неоднократности однородных преступлений прямо предусмотрен в п. 3 примечания к статье 175 УК РК, где отмечается, что неоднократным в статьях 175-181 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного и более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 248, 255, 260 настоящего Кодекса. Ст. ст. 248, 255, 260 УК предусматривают хищение либо вымогательство радиоактивных материалов, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств, наркотических средств или психотропных веществ.
      Следовательно, кража чужого имущества будет признана неоднократной не только тогда, когда ей предшествовал другой эпизод кражи, но и в случаях, когда виновный ранее совершил любое из перечисленных выше преступлений.
      Квалифицирующий признак неоднократность  совершения преступления охватывает и случаи судимости заранее совершенные преступления при условии, что судимость за них была снята или погашена и если в диспозиции статьи УК  судимости не указаны в качестве самостоятельного квалифицирующего признака этого преступления. При квалификации деяния по признаку неоднократности не учитываются прежние неснятые или непогашенные судимости за совершение преступлений в несовершеннолетнем возрасте.
      Если неоднократность в уголовно-правовой норме указана в качестве квалифицирующего признака то совершение одним и тем же лицом нескольких тождественных или однородных преступлений, подлежит квалификации в целом по соответствующей статье (часть статьи) УК, предусматривающей ответственность за неоднократность совершения данного преступления.
      При совершении нескольких преступлений, предусмотренных различными частями одной и той же статьи УК, предусматривающими  разные квалифицирующие признаки, эти деяния в целом  подлежат квалификации лишь по той части статьи, которая устанавливает более строгое наказание и охватывает квалифицирующие признаки. В таких случаях квалифицирующие признаки преступления, установленные в отношении деяний указанных в иных частях данной статьи уголовного закона, подлежат вменению и должны быть указаны в приговоре.
      Аналогично подлежит квалификации одно деяние, в котором наряду с неоднократностью установлены и иные квалифицирующие признаки, указанные в других частях статьи УК. (Например, при совершении кражи, в отношении которой установлен  квалифицирующий признак - неоднократность, указанные в части второй ст. 175 УК, и другие квалифицирующие признаки, указанные в части третьей этой статьи, то деяние подлежит квалификации по части третьей ст. 175 УК). При этом квалифицирующие признаки преступления, установленные в отношении деяний указанных в иных частях данной нормы уголовного закона, подлежат вменению и должны быть  указаны в приговоре. Признак неоднократности не учитывает, если прежние неснятые и непогашенные  судимости  служат основанием для квалификации деяния по признаку совершения его лицом, два или более раз судимым за аналогичное преступление.
      Пленум Верховного Суда РК в постановлении от 22 декабря 1995 года с изменениями и дополнениями от 20 декабря 1999 г. "О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество" указал, что "неоднократное получение, дача взятки  или посредничество во взяточничестве предполагает совершение одного и того же преступления не менее двух раз, если при этом  не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности". Одновременное получение взятки от нескольких лиц, если в интересах каждого взяткодателя совершается отдельное действие, следует квалифицировать как получение взятки неоднократно.
      Преступление не признается совершенным неоднократно в случаях:
      - если аннулированы уголовно-правовые последствия (ч. 3 ст. 11 УК), т.е.  если за ранее совершенное преступление лицо было освобождено от уголовной ответственности по основаниям указанным в Общей части УК (ст.ст. 65, 66, 67, 68 УК);
      - на основании акта амнистии (ч. 2 ст. 76 УК РК);
      - либо судимость за ранее совершенное преступление погашена или снята (ст. 77 УК);
      - или истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст.69 УК);
      Не признается согласно ч. 4 ст. 11 УК РК неоднократным продолжаемое преступление, состоящее из ряда одинаковых преступных деяний, которые охватываются едиными умыслом и целью и образуют в целом одно преступление.
      В этой части законодатель определил  признаки единичного продолжаемого преступления, от которого следует отграничивать  неоднократное  совершение деяния. Объективно продолжаемое преступление, состоит из ряда одинаковых или тождественных преступных действий (актов бездействия), с субъективной стороны оно характеризуется единым умыслом и целью. Сходство продолжаемых и неоднократно совершенных преступлений заключается в том, что те, и другие предполагают совершение не одного, а нескольких однородных или тождественных действий, каждое из которых подпадает под признаки определенной статьи УК. Однако, в отличие от неоднократного, продолжаемое преступление характеризуется глубокой внутренней связью, отсутствием значительных промежутков между эпизодами, связанными воедино преступным замыслом виновного (наличием одной и той же формы вины, одинаковых мотивов и единой цели).
      Например: растрата, совершенная путем присвоения вверенных денег мелкими суммами для получения  значительной суммы (ст. 176 УК РК). Отдельные эпизоды хищения здесь не представляют самостоятельного состава преступления, они связаны в одно хищение единым преступным намерением.
      Верховный Суд РК в нормативном постановлении от 25 декабря 2006 г. "О квалификации неоднократности и совокупности преступлений" в п. 4 указал, что "необходимо отличать неоднократность преступлений от продолжаемых преступлений. Совершение одним и тем же лицом двух и более  преступных деяний, сходных между собой по способу совершения и объекту, характеризующихся единой формой вины и объединенных единой целью, в материальных составах и одинаковыми наступившими последствиями, неоднократности не образует. В таких случаях все содеянное в целом следует признавать как единое продолжаемое преступление и квалифицировать по одной статье или части статьи УК, которая предусматривает ответственность за  совершение данного преступления.
      Если в период продолжаемого преступления в уголовный закон были внесены изменения, устанавливающие более строгую ответственность за это деяние, то все эпизоды продолжаемого преступления подлежат квалификации как единое целое преступление по новому закону, ели хотя бы один из эпизодов был совершен в период действия закона в новой редакции.
      В случае совершения одним и тем же лицом в период продолжаемого преступления другого преступления, признаки которого не охватываются диспозицией статьи УК, предусматривающей ответственность за продолжаемое преступление (например, в период злостного уклонения уплаты средств на содержание детей совершено мошенничество), действия виновного подлежат квалификации по совокупности преступлений по соответствующей статье, предусматривающей ответственность за продолжаемое преступление, и по статье УК, предусматривающей ответственность за другое преступление.
      Неоднократность следует отличать также от длящихся преступлений, которые характеризуются непрерывным осуществлением состава определенного преступного деяния и являются действиями или бездействием, сопряженным с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования. К длящимся преступлениям относятся дезертирство (ст. 373 УК); злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 195 УК) и др.
      Юридическое значение неоднократности рассматривается законодателем в двух значениях:
      1) как отягчающее обстоятельство (п. "а" ч. 1 ст. 54 УК РК);
      2) как квалифицирующий признак отдельных составов преступлений в статьях Особенной части УК РК (ст. ст. 175, 176, 177, 178, 179 и др.).
      В этой связи в ч. 5 ст. 11 УК РК разъясняется, что в случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена настоящим кодексом в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенные лицом преступления квалифицируются по соответствующей части статьи Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей наказание за неоднократность преступлений.  Например, в ст. 175 УК РК "Кража", ст. 176 УК РК "Присвоение или растрата вверенного чужого имущества", ст. 177 УК РК "Мошенничество", ст. 178 УК РК "Грабеж" и т. д.,  в квалифицированных составах этих норм признак "неоднократности" предусмотрен в качестве квалифицирующего признака. В случаях, когда для того или иного деяния законодатель не предусмотрел "неоднократность" в качестве квалифицирующего признака, а лицо совершает это деяние не в первый раз, то данный факт учитывается судом при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства.
      В  постановлении Пленума Верховного Суда  Республики Казахстан от 30 апреля 1999 г. "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" говорится, что "в тех случаях, когда  то или иное  обстоятельство, предусмотренное статьей 53 или 54 УК РК, указано в диспозиции статьи Особенной части Уголовного кодекса РК в качестве одного из признаков преступления, оно не должно учитываться при назначении наказания за совершение данного преступления как смягчающее или отягчающее ответственность и наказание".
      Неоднократность как квалифицирующий признак конкретного преступления будет не только тогда, когда субъект в первом и втором случаях совершает оконченное преступление либо является исполнителем, но и тогда, когда им совершено уголовно наказуемое приготовление либо покушение, а равно когда он выполнял функции соучастника (организатора, подстрекателя, пособника).
      Такой  вывод следует из того, что закон признает преступлением не только оконченную преступную деятельность, но и неоконченную, и не только действия исполнителя, но и действия других соучастников.

      Статья 12. Совокупность преступлений

      1. Совокупностью преступлений признается совершение двух и более  деяний, предусмотренных различными статьями или частями статьи настоящего Кодекса, ни за одно из которых лицо не было осуждено или не было освобождено от уголовной ответственности по основаниям, установленным законом. При совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи настоящего Кодекса, если признаки совершенных деяний не охватываются нормой одной статьи или части статьи настоящего Кодекса, предусматривающих более строгое наказание.
      2. Совокупностью преступлений признается и одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса. При такой совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое преступление по соответствующим статьям настоящего Кодекса, если признаки одного деяния не охватываются нормой статьи настоящего Кодекса, предусматривающей более строгое наказание за другое деяние.
      3. Если одно и то же деяние подпадает под признаки общей и специальной норм соответствующих статей настоящего Кодекса, совокупность преступлений отсутствует, и уголовная ответственность наступает по статье Особенной части настоящего Кодекса, содержащей специальную норму.
      В соответствии с ч. 1 настоящей статьи "совокупность преступлений образуется совершение одним лицом двух и более преступлений, предусмотренных разными  статьями или частями статьи настоящего Кодекса, ни за одно из которых лицо не было осуждено или не было освобождено от уголовной ответственности по основаниям, установленным законом".
      Совокупность преступлений характеризуется тремя признаками:
      1) Совершение лицом двух и более преступлений.
      2) Каждое, из которых квалифицируется разными статьями или разными частями статьи УК РК  с учетом умысла на совершение самостоятельного преступления.
      3) Ни за одно из совершивших преступлений лицо не должно быть осужденным или не должно было освобождено от уголовной ответственности по основаниям,  установленным законом.
      Совокупность преступлений будет и в случаях совершения лицом однородных действий, из которых одни квалифицируются как оконченное преступление, а другие - как приготовление, покушение или соучастие в преступлении.
      Совокупность преступлений имеет место лишь в тех случаях, если ни за одно из входящих в нее деяний лицо не было осуждено. В противном случае это будет уже не совокупность, а неоднократность или рецидив преступлений.
      Совокупность преступлений в теории уголовного права традиционно подразделяется на реальную и идеальную . Такое деление совокупности признается казахстанской наукой уголовного права, а также наукой уголовного права стран ближнего и дальнего зарубежья.
      В нормативном постановлении Верховного суда РК от 25 декабря 2006 г. "О квалификации неоднократности и совокупности преступлений" говорится, что совокупность преступлений подразделяется на реальную и идеальную. Реальная совокупность преступлений образуется совершением одним лицом двух и более уголовно-наказуемых деяний, каждое из которых содержит определенный состав преступления, предусмотренный разными статьями (частями статьи) Особенной части УК. При идеальной совокупности одно деяние виновного содержит признаки не менее двух разных составов преступлений, предусмотренных двумя и более статьями или частями статьи УК, и все содеянное в целом не охватывается полностью ни одной из этих норм уголовного закона.
      Следует отметить, что характеристика института совокупности преступлений предусмотрена в Общей части УК РК, однако при квалификации конкретных преступлений вопросы совокупности преступлений рассматриваются уже в Особенной части. В этой связи Верховный Суд РК в  нормативном постановлении от 11 июля  2003 г.  "О судебной практике по делам о хищениях" дал разъяснение,  что при совершении виновным нескольких тождественных преступлений, направленных на завладение чужой собственностью, ответственность за которые предусмотрена различными частями статей 175, 176, 177, 178, 179, 180 УК, деяние в соответствии с ч. 2 ст. 12 УК следует квалифицировать по одной части статьи УК, предусматривающей более строгое наказание с указанием всех квалифицирующих признаков.
      Деление совокупности на идеальную и  реальную  имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение.
      Во-первых, наличие реальной совокупности, как правило, свидетельствует о большей общественной опасности лица, совершившего преступления, а это может повлечь применение судом более суровой меры наказания, так как при реальной совокупности совершение первого преступления может быть признано отягчающим обстоятельством при назначении наказания за второе преступление (пункт "а" части первой статьи 54 УК РК).
      Во-вторых, по-разному исчисляется срок давности привлечения к уголовной ответственности при идеальной и реальной совокупности.
      В-третьих, реальная совокупность может образовывать квалифицирующий признак неоднократности в случаях, предусмотренных законом (см. примечание 3  к статье 175 УК РК). При идеальной совокупности это исключено.
      Таким образом, под реальной совокупностью преступлений понимается совершение лицом разными самостоятельными действиями двух и более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи уголовного кодекса, имеющих место до вынесения приговора хотя бы за одно из них. Реальная совокупность  предусмотрена в ч. 1  ст. 12 УК.
      Для реальной совокупности характерны такие признаки:
      1) Наличие двух и более единичных преступлений.
      2) Совершение преступлений двумя и более самостоятельными действиями.
      3) Все преступления квалифицируются по разным статьям УК РК или частям одной и той же статьи УК РК.
      Примером реальной совокупности преступлений может быть совершенная  кража ч. 1 ст. 175 УК РК, а через 7 дней это же лицо совершает умышленное причинение тяжкого вреда здоровью 1 ст. 103 УК РК.
      Для реальной совокупности характерно разновременное совершение преступлений. Разрыв во времени в одних случаях может быть большой, занимая даже годы, но при условии, если за первое преступление не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности. В других случаях он может занимать незначительный интервал времени.
      Возможно, и отсутствие разрыва во времени между преступлениями. Такое имеет место, когда одно из преступлений является длящимся. Например, лицо, при совершении разбойного нападения (ст. 179 УК) использовал незаконно хранящийся у него пистолет (ч.1 ст. 251 УК).
      Реальная совокупность преступлений возможна в случаях, когда они посягают на разные объекты (убийство и причинение вреда здоровью), на сходные объекты.
      Под идеальной совокупностью понимается совершение лицом одним деянием двух и более преступлений, предусмотренных разными статьями уголовного кодекса. Этот вид совокупности преступлений прямо предусмотрен частью второй статьи 12 УК РК.
      Признаками идеальной совокупности являются:
      1) Наличие только одного деяния.
      2) Общественно-опасные последствия, предусмотренные разными статьями или частями  статьи УК РК.
      Для наличия идеальной совокупности не имеет значения, носит ли совершенное виновным деяние разовый характер или развивается на протяжении более или менее длительного промежутка времени.
      При идеальной совокупности действие, посредством которого субъект совершает два и более преступлений, иногда носит характер одного - единственного действия. Примером такой идеальной совокупности является, поджег дома с целью убийства находящегося в доме человека, одним преступным действием совершается сразу два преступления: 1) умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества путем поджога (п. "а" ч. 2 ст. 187 УК); 2) убийство (ст. 96 УК). Для правильной квалификации содеянного определяющим здесь является наличие или отсутствие у виновного умысла на причинение смерти находящемуся в доме лицу. Квалификация по совокупности указанных статей возможна, если умысел был направлен на лишение жизни человека. Если же умысел на убийство  отсутствовал, то содеянное при наличии соответствующих обстоятельств квалифицируется как одно преступление (п. "а" ч. 3. ст. 187 УК).
      К идеальной совокупности преступлений относятся, и такие случаи, когда субъект посредством одного действия совершает покушение, на какое - либо преступление и одновременно выполняет состав другого оконченного преступления. Так, Д. из мести выстрелил из ружья в Б., но промахнулся. Заряд попал в цистерну бензовоза и вызвал пожар с последующим взрывом. В приведенном примере Д. посредством одного действия (выстрелил из ружья в Б.) совершил два преступления: покушение на убийство ч.3 ст. 24; ч. 1 ст. 96 УК и неосторожное уничтожение или повреждение чужого имущества ст. 188 УК РК.
      Важное значение для правильной квалификации преступлений имеет вопрос о разграничении идеальной совокупности, когда содеянное квалифицируется по двум или более статьям, и единичного составного преступления, когда содеянное, несмотря на наличие двух объектов и разных последствий, квалифицируется по одной статье.
      При разграничении идеальной совокупности преступлений от продолжаемого преступления, подлежащего квалификации по одной статье (части статьи УК), необходимо определять в одной или нескольких уголовно-правовых нормах предусмотрены объекты, на которые совершены посягательства, и последствия, наступившие в результате этого преступления, а также учитывать, как характеризуется субъективная сторона каждого из совершенных деяний.
      В ч. 3 ст. 12 законодатель разъясняет понятие конкуренции общей и специальной нормы, которая не образует совокупности. В науке считается, что конкуренция норм имеет место, когда одно и то же деяние охватывается несколькими статьями Особенной части Уголовного кодекса. При конкуренции норм в отличие от совокупности совершается одно преступление, и суду необходимо из нескольких статей Уголовного кодекса избрать одну, по которой следует квалифицировать содеянное.
      При конкуренции общей и специальной норм должна применяться специальная норма.
      Если одно и тоже деяние подпадает под признаки общей и специальной норм соответствующих статей настоящего Кодекса, совокупность преступлений отсутствует, и уголовная ответственность наступает по статье Особенной части настоящего Кодекса, содержащей специальную норму.
      Например, ст. 129 УК РК предусматривает ответственность за клевету (общая норма), а ст. 343 УК - за клевету в отношении судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (специальная норма). При этом второе преступление законодатель признает более тяжким по сравнению с первым. В данном случае, совокупность преступлений отсутствует, и деяние квалифицируется по ст. 343 УК РК.
      Вопрос о конкуренции норм встает, когда они совпадают по основным, описанным в законе признакам: объекту, объективной стороне, субъективной стороне, субъекту. Их различают только специфические особенности, относящиеся, например, к предмету преступления или если потерпевший наделен более конкретными свойствами.
      При конкуренции норм, содержащих квалифицированный и особо квалифицированный составы, применяться должна норма, содержащая особо квалифицированный состав преступления. Например, фальшивомонетничество, совершенное в крупном размере организованной группой, не должно квалифицироваться по совокупности: части второй статьи 206 УК, предусматривающей в качестве квалифицирующего признака крупный размер, и части третьей этой же статьи предусматривающей в качестве особо квалифицирующего признака совершение преступления организованной группой.  Действия виновных в данном случает, квалифицируются только по  части третьей ст. 206 УК РК, содержащей более  квалифицированный состав, хотя формулировка обвинения должна содержать все квалифицирующие признаки, образующие как квалифицированный, так и особо квалифицированный составы.
      В случае конкуренции двух привилегированных составов (со смягчающими обстоятельствами), приоритет отдается наиболее привилегированному . Например, действия лица, в состоянии аффекта превысившего пределы необходимой обороны и убившего в связи с этим нападавшего, подпадают под действие сразу двух статей Уголовного кодекса: 98 и 99. Применяться должна статья 99 Уголовного кодекса РК, которая предусматривает менее строгую ответственность.
      Конкуренция норм, содержащих квалифицированный и привилегированный составы, разрешается в пользу нормы, содержащей привилегированный состав. Так, если в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного противозаконными действиями потерпевших, субъект совершает убийство двух лиц, то его действия следует квалифицировать не по пункту "а" части второй статьи 96 УК РК, а по части второй статьи 98 УК РК.
      Выше приведенном Нормативном постановлении Верховного суда РК подчеркивается, что при установлении в совершенном деянии признака преступления, указанных в статье Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность за совершение квалифицированного состава (например, особая жестокость при убийстве), и наряду с этим других признаков, являющиеся основанием для квалификации этого же деяния при смягчающих обстоятельствах (например, в состоянии аффекта) совокупность преступлений отсутствует. Деяние в таких случаях подлежит квалификации по статье Уголовного кодекса, предусматривающей менее строгую ответственность за совершение данного преступления (например, убийство, совершенное с особой жестокостью в состоянии аффекта подлежит квалификации только по статье 98 УК).
      В случаях, когда разные квалифицирующие признаки, смягчающие уголовную ответственность за совершение  одного и того же преступления, предусмотрены в нескольких статьях Уголовного кодекса, то деяние подлежит квалификации  по той статье УК, которая предусматривает менее строгую ответственность. (Например, убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны и в состоянии аффекта, подлежит квалификации только по ст. 99 УК).
      Когда субъективная сторона одного из входящих в совокупность преступлений, совершенным одним и тем же лицом, характеризуется умышленной формой вины, а другого преступления неосторожностью (например, совершение умышленного убийства одного лица и причинение смерти другому лицу по неосторожности), то даже при совпадении совершенных преступлений по объекту, объективной стороне и наступившим последствиям каждое деяние надлежит квалифицировать по соответствующим статьям Уголовного кодекса, предусматривающим ответственность за умышленное и неосторожное преступления.
      Если законом предусмотрено что одно из преступлений, входящих в совокупность, может быть совершено только специальным субъектом, а другие преступления - иными лицами, то такие преступления должны быть отдельно квалифицированы по соответствующим статьям Уголовного кодекса, предусматривающим  ответственность за эти преступления.
      Аналогично подлежат квалификации преступления,  образующие совокупность, если при совершении одного из них субъект преступления был исполнителем, а при совершении других - организатором, подстрекателем либо пособником. В таких случаях при квалификации  действий лица, участвовавшего в совершении преступления в качестве организатора, подстрекателя, пособника, необходимо применять статью 28 УК и соответствующую статью Особенной части  Уголовного кодекса, предусматривающую ответственность за совершенное преступление, а его же деяние, при совершении которого он является  исполнителем, следует квалифицировать самостоятельно по соответствующей статье УК.
      Если одно из совершенных преступлений явилось средством и способом совершения другого преступления и признаки обоих преступлений указаны в диспозиции соответствующей нормы уголовного законно, то содеянное подлежит квалификации только по одной статье Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность за более тяжкое преступление. При этом дополнительной квалификации по статье, предусматривающей ответственность  за менее тяжкое преступление, не требуется. (Например, злоупотребление служебным положением при совершении контрабанды подлежит квалификации только по п. "б" ч. 2 ст. 250 УК).

      Статья 13. Рецидив преступлений

      1. Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.
      2. Рецидив преступлений признается опасным:
      а) при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждалось к лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено к лишению свободы за умышленное преступлений;
      б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление.
      3. Рецидив преступлений признается особо опасным:
      а) при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо не менее трех раз осуждалось к лишению свободы за тяжкие преступления или умышленные преступления средней тяжести;
      б) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо дважды осуждалось к лишению свободы за совершение тяжкого преступления или было осуждено за особо тяжкое преступление;
      в) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление.
      4. Судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном настоящим Кодексом, не учитываются при признании рецидива.
      5. Рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом.
      Рецидив является видом множественности, наряду с неоднократностью и совокупностью.
      В части 1 ст. 13 УК РК впервые дается законодательное определение понятия рецидива преступления по уголовному праву РК. Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Вместе с тем в УК 1997 г. не включено положение об условиях признания лица по приговору суда особо опасным рецидивистом и это оправдано, поскольку присвоение по приговору суда осужденному наименовании "особо опасного рецидивиста" по УК 1959 г. приводило к нарушения принципа равенства перед законом и судом, преувеличению личностных качеств субъекта преступления при решения вопросов об основаниях и пределах уголовной ответственности, в то время как опасность содеянного определяется его объективными свойствами в частности характером и размером причиненного вреда, обстановкой и способом совершения преступления и другими обстоятельствами объективного характера.
      В настоящее время рецидивным признается поведение лица совершившего преступления, но не личность осужденного.
      Согласно определению рецидив может иметь место только при совершении умышленных преступлений. Наличие даже нескольких судимостей за неосторожные преступления рецидива не образует.
      Из определения рецидива вытекают такие признаки рецидива:
      1) совершение лицом в разное время двух и более преступлений.
      2) преступления должны быть умышленными.
      3) наличие судимости за предшествующее преступление.
      Рецидив преступлений свидетельствует о повышенной общественной опасности преступника, ибо цели примененного к нему наказания за предыдущее преступление оказались не достигнутыми. Наличие рецидива преступлений должно обязательно учитываться при привлечении виновного к уголовной ответственности.
      В постановлении Пленума Верховного суда Республики Казахстан в постановлении от 25 мая 1994 г. "О практике рассмотрения судами уголовных дел о рецидивных преступлениях" указывается, что необходимо "тщательно и всесторонне проверять сведения о прошлых судимостях, ранее назначавшихся и фактически отбытых наказаниях, об основаниях освобождения от отбывания наказания, а также выяснять другие данные  о личности подсудимого".
      На основании ч. 1 ст. 77 УК РК лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости.
      По степени общественной опасности рецидив подразделяется на простой (ч. 1 ст. 13 УК), опасный (ч. 2 ст. 13 УК) и особо опасный (ч. 3 ст. 13 УК).
      Простым рецидивом признается:
      Совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление, т.е. это рецидив, не подпадающий под признаки опасного или особо опасного рецидива.
      Юридическое значение простого рецидива заключается в том, что, во-первых, он предусмотрен в статьях Особенной части как квалифицирующий признак преступлений (например, п "в" ч. 2 ст. 190 УК незаконное предпринимательство совершенное лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность), во-вторых, его наличие признается отягчающим наказание обстоятельством (п. "а" ч. 1 ст. 54 УК), и назначаемое судом наказание не может быть ниже одной трети максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 2 ст. 59 УК).
      Опасным рецидивом признается:
      1) Совершение лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено к лишению свободы за умышленное преступление.
      2) Совершение лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление.
      Рецидив преступлений признается особо опасным:
      1) При совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо не менее трех раз осуждалось к лишению свободы за тяжкие преступления или умышленные преступления средней тяжести.
      2) При совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо дважды осуждалось к лишению свободы за совершение тяжкого преступления или было осуждено за особо тяжкое преступление.
      3) При совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление.
      Юридическое значение опасного и особо опасного рецидива заключается в том, что они, во-первых, признаются отягчающим наказание обстоятельством и учитываются при определении судом наказания при опасном  рецидиве - не менее двух третей максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 2 ст. 59 УК), во-вторых, являются особо квалифицирующими признаками некоторых преступлений (например, п. "г" ч. 3 ст. 179 УК - разбой, совершенный лицом, ранее два и более раз судимым за хищение либо вымогательство).
      Помимо закрепленных в законе видов рецидива в теории уголовного права выделяются и иные. Так, по характеру  совершаемых преступлений рецидив принято подразделять на общий и специальный.
      Общий рецидив - это совершение лицом, имеющим судимость, любого нового преступления . Например, лицо, имеющее судимость за мошенничество (ст. 177 УК), совершает хулиганство (ст. 257 УК).
      Специальным рецидивом признается совершение лицом, имеющим судимость, нового тождественного или однородного преступления.
      Юридическое значение общего и специального рецидива заключается в том, что специальный рецидив, как и общий, учитывается судом как обстоятельство, отягчающее ответственность и наказание. Если общий рецидив имеет место в период отбывания наказания за ранее совершенное преступление, то наказание назначается по правилам, установленным статьей 60 УК РК  для совокупности приговоров. В случае если за ранее совершенное преступление осужденный отбывал лишение свободы, то отбывание лишения свободы за вновь совершенное преступление назначается в исправительной колонии строгого режима. И, в третьих, специальный рецидив влечет те же последствия, что и общий, если оно имеет место в период отбытия осужденным наказания за ранее совершенное преступление или если за первое преступление субъект отбывал наказание в виде лишения свободы.
      По количеству судимостей выделяют однократный (простой) рецидив, многократный (сложный) рецидив.
      Однократный (простой) рецидив преступлений состоит в совершении умышленного преступления лицом, имеющим одну судимость.
      Многократный (сложный) рецидив преступлений - заключается в совершении нового умышленного преступления лицом, имеющим две и более судимости.
      В зависимости от места совершения преступления выделяют пенитенциарный рецидив - совершение нового умышленного преступления лицом, отбывающим наказание в местах лишения свободы.
      Необходимо отметить, что согласно ч. 4 ст. 13 УК РК судимость за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном настоящим Кодексом, не учитываются при признании рецидива.
      В пункте 22 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 апреля 2002 г. "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную  и иную антиобщественную деятельность" указывается: "разъяснить, что согласно ч. 4 ст. 13 УК судимости за преступления, совершенные в возрасте до восемнадцати лет, не учитываются при признании рецидива преступлений".
      В постановлении Пленума Верховного суда РК "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" от 30 апреля 1999 г., говорится, что "судам следует иметь в виду, что в соответствии со статьей 13 УК  для признания рецидива преступлений основанием являются не любые неснятые или непогашенные судимости, а только те из них, которые  связаны с осуждением лица к лишению свободы за преступления, совершенные в совершеннолетнем возрасте".
      В то же время судимости за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, не снятые и не погашенные в установленном законом порядке, образуют квалифицирующий признак неоднократности (см. п. "б" ч. 2. ст. 175 УК).
      Под осуждением к лишению свободы за прошлые и вновь совершенные умышленные преступления в п. "а" ч. 2 и 3 ст. 13 УК РК понимается лицо, которому приговором суда ранее назначалось и вновь назначено лишение свободы.
      Ранее осуждавшимся к лишению свободы следует считать лицо, которому в прошлом по приговору суда, вступившему в законную силу, назначалось наказание в виде лишения свободы: подлежавшее отбыванию в исправительном учреждении, в том числе и тогда, когда это наказание лицо не отбывало (например, лицо уклонялось от его отбывания, освобождалось от отбывания наказания на основании ст. 73 УК, кроме случаев, когда лицо было освобождено от отбывания наказания в соответствии со ст. 75 УК в связи с истечением срока давности обвинительного приговора; условно (ст. 63 УК РК) с применением отсрочки исполнения приговора (ст.ст. 72 и 74 УК).
      В связи с этим при признании рецидива должна учитываться прежняя неснятая и непогашенная судимость лица и в том случае, когда лишение свободы назначалось условно (с применением ст. 63 УК) либо с применением отсрочки исполнения приговора (ст.ст. 72 и 74 УК),  если это лицо совершило новое преступление в течение соответственно испытательного срока или в период отсрочки исполнения приговора, либо при отмене условного осуждения или отсрочки и направление осужденного в соответствующее учреждение для отбывания назначенного по приговору лишения свободы.
      Не могут рассматривать как осуждавшиеся к лишению свободы лица, которым назначенное по приговору суда наказание (исправительные работы, ограничение свободы и др.) по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 43 и ч. 2. ст. 45 УК, было заменено лишением свободы.
      Вряд ли можно согласиться с мнением, что рецидив может быть опасным в случаях, когда виновный за совершение преступлений, предшествующих последнему осуждению, например, осуждался к наказанию, не связанному с лишением свободы, но был освобожден от его отбывания вследствие актов амнистии, помилования либо в связи с истечением срока давности обвинительного приговора суда.
      Во-первых, закон связывает опасный и особо опасный рецидив лишь с осуждением к лишению свободы, а не к иным мерам наказания.
      Во-вторых, освобождение от отбывания наказания вследствие издания актов амнистии или помилования может сопровождаться снятием судимости, и, следовательно, она утрачивает свое правовое значение и не является основанием признания наличия рецидива.
      В-третьих, истечение срока давности обвинительного приговора исключает наличие судимости. Следовательно, во всех этих случаях нет правовых оснований для признания наличия опасного рецидива.
      В части 5 ст. 13 УК РК законодатель устанавливает правовые последствия рецидива преступлений, которые выражаются в том, что рецидив преступлений влечет более строго наказание на основании и в пределах, предусмотренных  настоящим Кодексом.
      В отдельных статьях Особенной части УК законодатель признает рецидив квалифицирующим  признаком, например, п. "в"  ч. 3 ст. 175; п. "в"  ч. 3 ст. 176; п. "в"  ч. 3 ст. 177;  п. "в"  ч. 3 ст. 178; п. "в"  ч. 3 ст. 179; п. "г"  ч. 3 ст. 181; п. "в"  ч. 2  ст. 183; п. "в"  ч. 2 ст. 190; и др. Если рецидив не учитывается при квалификации (в связи с тем, что законодатель не предусматривает его в качестве квалифицирующего признака),  то в соответствии со ст. 54 УК РК суд учитывает его при назначении наказания как отягчающее обстоятельство.
      В постановлении Пленума Верховного суда РК "О практике  рассмотрения судами уголовных дел о рецидивных преступлениях" от 25 мая 1994 г., говорится, что "совершение преступления в прошлом, если оно предусмотрено законом в качестве  квалифицирующего признака вновь совершенного преступления, не может одновременно признаваться отягчающим обстоятельством".
      Совершение  преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, может быть учтено в качестве квалифицирующего признака  преступления или обстоятельства, отягчающего ответственность, в том случае, если виновность в ранее совершенном преступлении установлена приговором суда и судимость за него  не погашена или не снята, либо  когда обвинение в ранее  совершенном преступлении предъявлено подсудимому по данному делу, и суд признал его виновным по этому обвинению.
      Правовыми последствиями рецидива являются:
      1) признание рецидива при наличии судимости квалифицирующим признаком некоторых преступлений;
      2) признание рецидива отягчающим наказание обстоятельством;
      3) особый порядок назначения наказания;
      4) назначение определенного вида режима отбывания лишения свободы.

      Статья 14. Лица, подлежащие уголовной ответственности

      1. Уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом.
      2. Лица, совершившие преступления, равны перед законом, независимо от происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, места жительства или любых иных обстоятельств.
      В части 1 комментируемой статьи законодатель впервые закрепляет обязательные юридические признаки субъекта преступления.
      Исходя из изложенного, к основным признакам субъекта преступления относятся:
      1. Физическое лицо.
      2. Вменяемость.
      3. Достижение определенного законом возраста.
      Для того чтобы лицо, совершившее преступление, было признано его субъектом, необходимо установить наличие трех перечисленных признаков. Отсутствие хотя бы одного из них свидетельствует об отсутствии состава преступления (поскольку нет субъекта преступления), в связи с чем нет и основания для привлечения лица к уголовной ответственности.
      В качестве одного из признаков общего субъекта преступления ст. 14 УК РК называет физическое лицо. Это означает, что субъектом преступления может быть только человек. Физическими лицами, о которых говорится в ч. 1 ст. 14 УК РК, являются граждане Республики Казахстан, лица без гражданства и иностранные граждане. Это вытекает из содержания статей 6 и 7 УК РК.
      Уголовное право, рассматривая преступление как социальное явление, субъектом преступления признает только человека, обладающего разумом и относительной свободой воли. Это соответствует задачам уголовного законодательства, его принципам, понятию преступления и целям наказания.
      Люди, совершая различные проступки, в том числе и преступления, могут объединять свои усилия и принимать коллективные решения. Однако уголовная ответственность всегда строго персональная.
      Таким образом, если спущенная с цепи собака покусала человека, то может возникнуть вопрос о гражданско-правовой или административной ответственности не собаки, а хозяина собаки. При наличии же злого умысла со стороны хозяина, который специально отпустил собаку, чтобы она покусала человека, встает вопрос об уголовной ответственности хозяина за умышленное причинение вреда здоровью. Собака не может быть признана субъектом преступления.
      Исходя из положений закона, не являются субъектами преступления организации, учреждения, предприятия и другие юридические лица. В случаях существенного нарушения на каком-либо предприятии правил охраны труда, повлекшего причинение вреда здоровью человека, к ответственности будет привлечено не предприятие, а должностное лицо, ответственное за соблюдение этих правил (ст. 152 УК РК "Нарушение правил охраны труда").
      Однако вопрос о введении уголовной ответственности юридических лиц неоднократно поднимался в теории уголовного права. Решение в уголовном законодательстве вопроса об ответственности юридических лиц остается пока не решенным и дискуссия по этой проблеме в науке уголовного права не снята с повестки дня.
      Понести уголовную ответственность, за совершенное общественно опасное деяние и тем самым быть субъектом преступления могут лишь вменяемые лица. Невменяемые лица не могут быть субъектами преступлений и подлежать уголовной ответственности. К ним могут быть применены лишь принудительные меры медицинского характера, не являющиеся наказанием за совершение общественно опасного деяния.
      Вменяемость - это такое состояние психики человека, при котором лицо в момент совершения преступления был способен осознавать характер своего поведения и руководить им. Имеется в виду способность понимать не только фактическую сторону своих поступков, но и социальную их значимость и при этом сознательно руководить своими действиями, что свойственно только психически здоровым и умственно полноценным людям.
      Поведение человека определяется и контролируется сознанием и волей.
      Сознание и воля - психические функции, определяющие поведение человека. Они всегда обусловлены объективной действительностью, условиями материальной жизни общества, общественной средой, в которой находится человек.
      Способность понимать фактическую сторону и социальную значимость своих поступков и при этом сознательно руководить своими действиями отличает вменяемого человека от невменяемого. Преступление совершается под воздействием целого комплекса внешних обстоятельств, играющих роль причин и условий преступного поведения. Но ни одно  из них не действует на человека, минуя его сознание. Будучи мыслящим существом, человек, с нормальной психикой, способен оценивать обстоятельства, в которых он действует, и с их учетом выбирать вариант поведения, соответствующий его целям.
      При этом необходимо знать, что вменяемость лица определяется на момент совершения им преступного деяния, то есть судебно-психиатрическая экспертиза должна установить, что на момент совершения преступления лицо по состоянию своего психического здоровья, уровню своего социально-психического развития, ее социализации осознавало фактический характер и общественную опасность и руководило своими действиями (бездействием).
      Понятие вменяемости тесно связано с понятием вины, которое имеет решающее значение для уголовной ответственности субъекта. Виновным может быть признано только вменяемое лицо. Поэтому вменяемость является предпосылкой вины и ответственности.
      Способность понимать совершаемое и принимать осознанное решение служит основанием для признания лица виновным в совершении умышленного или неосторожного преступления, на чем основывается его обязанность отвечать перед государством за свои поступки. Неспособность осознавать характер своего поведения или руководить им означает невиновность лица, такое лицо признается невменяемым и не может быть привлечено к уголовной ответственности.
      Третий обязательный признак субъекта преступления - достижение лицом возраста, установленного уголовным законом для привлечения к уголовной ответственности.
      В ч. 2 ст. 14 УК законодатель закрепил конституционное положение о равенстве всех перед законом с целью практической реализации общих правовых принципов.

      Статья 15. Возраст, с которого наступает уголовная ответственность

      1. Уголовной ответственности подлежит лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста.
      2. Лица, достигшие ко времени совершения преступления четырнадцатилетнего возраста, подлежат уголовной ответственности за убийство (ст. 96); умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 105); умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 104); изнасилование (ст. 120); насильственные действия сексуального характера (ст. 121); похищение человека (ст. 125); кражу (ст. 175); грабеж (ст. 178); разбой (ст. 179); вымогательство (ст. 181); неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения при отягчающих обстоятельствах (ч. ч. 2, 3, 4 ст. 187); терроризм (ст. 233); захват заложника (ст. 234); заведомо ложное сообщение об акте терроризма (ст. 242); хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и иных устройств (ст. 255); хулиганство при отягчающих обстоятельствах (ч. 2, 3 ст. 257); вандализм (ст. 258); хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (ст. 260); надругательство над телами умерших и местами их захоронения при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 275); умышленное приведение в негодность транспортных средств или путей сообщения (ст. 299).
      3. Если несовершеннолетний достиг возраста, предусмотренного частями первой или второй настоящей статьи, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения преступления небольшой или средней тяжести не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, он не подлежит уголовной ответственности.
      Согласно части 1 ст. 15 Уголовного кодекса Республики Казахстан уголовной ответственности подлежит лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста.
      В основе определения возраста, при достижении которого лицо может быть привлечено к уголовной ответственности, находится уровень сознания несовершеннолетнего, его способность осознавать происходящее и в соответствии с этим осмысленно действовать. Поэтому малолетние, не обладающие такой способностью, не признаются субъектами преступлений. Способность осознавать опасность своего поведения складывается постепенно, в результате воспитания и жизненных наблюдений. Опасность некоторых поступков становится очевидной для подростка по мере того, как ему внушали с детства родители, воспитатели и другие взрослые: не брать чужого, не стрелять из рогатки, не бросать камни, палки, другие тяжелые предметы в людей, быть осторожным с огнем и так далее. Полезные советы, внушения помогают уже в раннем возрасте осознать опасность преступных посягательств на жизнь, на здоровье другого человека, на чужое имущество, на общественный порядок. К определенному возрасту у подростка уже накапливается жизненный опыт, появляется способность осознавать свои поступки и более или менее правильно выбирать варианты своего поведения.
      Лица, совершившие преступление в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет, подлежат уголовной ответственности лишь за преступления, указанные в ч. 2 ст. 15 УК РК. Среди некоторой части юристов бытует мнение о том, что уголовная ответственность с 14 лет установлена в законе за наиболее тяжкие преступления, с чем никак нельзя согласиться по нескольким основаниям. Действительно, значительная часть перечисленных в ч. 2 ст. 15 УК РК преступлений являются тяжкими и особо тяжкими. Но не это учитывал законодатель при формулировании уголовно-правовой нормы. Во-первых, если бы приоритетную роль играла тяжесть преступлений, то в первую очередь в ч. 2 ст. 15 УК РК бы были бы указаны бандитизм (ст. 237 УК РК), массовые беспорядки (ст. 241 УК РК), преступления против основ конституционного строя, однако ответственность за перечисленные деяния наступает с шестнадцати лет.
      Во-вторых, следует обратить внимание на то, что часть преступлений вообще не относится к тяжким: к примеру, вымогательство предусмотренное ч. 1 ст. 181 УК РК, вандализм, предусмотренный ст. 258 УК РК, относятся к преступлениям средней тяжести.
      Объяснение такому выбору заключается в том, что закон перечисляет только те деяния, общественную опасность которых в полной мере может осознавать лицо, достигшее 14 летнего возраста. Опасность и значение этих посягательств  очевидна и доступна, по мнению специалистов, пониманию подростка.
      Только этим можно объяснить не включение в перечень предусмотренный ч. 2 ст. 15 УК РК основного состава хулиганства (ч. 1 ст. 257 УК РК). Подросток в возрасте 14-15 лет еще не способен четко отличить озорство, шалость, браваду от простого хулиганства. Нецензурная брань в общественном месте, насильственные действия в драке, характерные для простого хулиганства, нередко у подростков бывают способом проявления себя, самоутверждения, позерства, свойственных детям переходного возраста.
      Установление общего возраста уголовной ответственности с 16 лет не означает, что  именно с этого возраста наступает ответственность за любое преступление, не упомянутое в ч. 2 ст. 14 УК РК. В Кодексе имеются и такие преступления, которые в силу особых признаков субъекта или особенностей объективной стороны могут быть осуществлены лишь совершеннолетними. Иногда об этом прямо говорится в норме Особенной части уголовного кодекса. Например, по ст. 131 УК за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления может быть привлечено к ответственности только лицо, достигшее 18-летнего возраста. В части 2 ст. 136 УК установлена ответственность совершеннолетних трудоспособных детей за злостное уклонение от уплаты по решению суда средств на содержание нетрудоспособных родителей.
      Субъектами отдельных преступлений (воинских, преступлений против интересов государственной службы и государственного управления и др.) могут быть только лица, достигшие 18-летнего возраста.
      Определяя возраст несовершеннолетнего, суд обязан точно установить число, месяц и год рождения. При этом подросток считается достигшим установленного в законе возраста, когда известна точная дата рождения - на другой день после рождения. Лицо считается достигшим определенного возраста не в день рождения, а начиная с ноля часов следующих суток. Общественно опасные действия, совершенные в день 16-летия (или 14-летия), не могут рассматриваться как преступления и не влекут уголовной ответственности.
      Обычно возраст легко устанавливается на основании соответствующего документа (паспорт, свидетельство о рождении и др.). Если же документ о возрасте отсутствует, используются другие доказательства, вплоть до проведения судебно-медицинской экспертизы. Если экспертами будет назван только год рождения несовершеннолетнего, то днем рождения следует считать последний день названного года, а при определении возраста минимальным и максимальным количеством лет суду следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица.
      Рассматривая дела несовершеннолетних суды должны выяснять данные о личности обвиняемого, условия его жизни и воспитания, мотивы преступления, причины и условия, способствовавшие совершению преступления, влияние на него старших и учитывать их при решении вопроса о назначении наказания или применения мер воспитательного характера.
      Новеллой в УК РК является положение, согласно которому несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет в случае совершения им преступления небольшой или средней тяжести не подлежит уголовной ответственности, если судебно-психиатрической экспертизой будет установлено отставание в его психическом развитии, не связанное с психическим расстройством, в связи с чем он не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими (ч. 3 ст. 15 УК РК). Отставание в психофизиологическом развитии несовершеннолетнего не означает его невменяемости, так как в этом случае отсутствует психическое расстройство. Такой несовершеннолетний в момент совершения преступления не в полной мере осознавал фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо не в полной мере руководил ими в силу особенностей своего психического развития, выразившемся в социальном инфантилизме. При этом законодатель связывает непривлечение такого несовершеннолетнего к уголовной ответственности лишь с совершением им двух категорий преступлений: небольшой или средней тяжести. Совершение же им тяжкого или особо тяжкого преступления влечет уголовную ответственность, но при этом особенности психического развития, не исключающие вменяемости, учитываются судом при назначении наказания как смягчающие ответственность обстоятельства.

      Статья 16. Невменяемость

      1. Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, находилось в состоянии невменяемости, т. е. не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) или руководить ими вследствие хронического психического заболевания, временного психического расстройства, слабоумия или иного болезненного состояния психики.
      2. К лицу, признанному невменяемым, судом могут быть применены принудительные меры медицинского характера, предусмотренные настоящим Кодексом.
      Невменяемое лицо во время совершения общественно опасного деяния не может нести уголовную ответственность за свои объективно опасные для общества поступки, прежде всего потому, что в них не участвовали его сознание и (или) воля. Общественно опасные деяния психически больных обусловлены их болезненным состоянием. Какой бы тяжелый вред обществу они не причинили, у общества нет оснований для вменения этого вреда им в вину. Применение наказания к невменяемым было бы несправедливым и нецелесообразным еще и потому, что по отношению к ним не достижимы цели уголовного наказания.
      Законодательное определение понятия невменяемости предполагает обязательное наличие двух критериев: юридического (психологического) и медицинского (биологического).
      Для признания лица совершившего преступление невменяемым необходима совокупность медицинского и юридического критериев. Наличие только медицинского или только юридического критерия не дает основания для признания лица совершившего преступление невменяемым. Таким образом, медицинский критерий должен обязательно сочетаться с юридическим. Только при этом условии лицо может быть признано невменяемым.
      Юридический (психологический) критерий невменяемости заключается в отсутствии у лица способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими.
      Неспособность лица осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) характеризует интеллектуальный признак юридического критерия. Следует обратить внимание на то, что содержанием указанного признака охватывается и неосознание фактического характера своих действий (бездействия) (например, лицо не осознает, не понимает, что оно противоправно лишает жизни другого человека, изымает имущество и т. д.), и непонимание общественной опасности содеянного им, то есть его социального смысла. Ведущим аспектом интеллектуального признака невменяемости признается неосознание лицом общественной опасности содеянного. Возможны ситуации, когда лицо, вполне осознавая фактический характер совершаемого им, в то же время не понимает его общественной опасности, например, совершая убийство, лицо осознает, что оно противоправно лишает жизни другого человека, но в силу того, что оно страдает манией, считает, что тем самым избавляет общество от недостойных членов.
      Неспособность лица руководить своими действиями (бездействием) образует содержание волевого признака невменяемости. При психических расстройствах возможны не только нарушения интеллектуального свойства, но и патология волевой сферы.
      Для установления юридического критерия невменяемости вовсе не обязательно, чтобы одновременно присутствовали и интеллектуальный и волевой признаки, достаточно наличия хотя бы одного из них. Так, пироманы (лица с болезненным влечением к совершению поджогов), клептоманы (лица с болезненным влечением к совершению краж) признаются невменяемыми, в связи с нарушением у них волевой сферы (они не могут руководить своими действиями), хотя интеллектуальный признак невменяемости может присутствовать. Такие состояния возникают и у людей, страдающих наркоманией в период наркотического голодания. Лицо хорошо осознает преступность своего поведения при хищении или вымогательстве наркотических средств, но при этом не способно сдержать себя вследствие глубокого поражения сферы воли, вызванного наркотической зависимостью.
      Для признания лица невменяемым недостаточно установления одного лишь юридического критерия. Необходимо найти ответ на вопрос, почему лицо не может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) или руководить ими. Причиной тому является медицинский критерий, представляющий собой обобщенный перечень психических заболеваний и расстройств.
      Понятие медицинского критерия основывается на положениях науки психиатрии.
      Медицинский критерий невменяемости предполагает наличие одного из четырех болезненных расстройств психической деятельности, указанных в части первой статьи 16 УК:
      1) наличие хронического психического расстройства; 2) наличие временного психического расстройства; 3) наличие слабоумия; 4) наличие иного болезненного состояния психики.
      Хронические психические расстройства являются следствием неизлечимых или трудноизлечимых душевных болезней, носящих длительный характер и имеющих тенденцию к прогрессированию, то есть к нарастанию болезненных явлений. Такими болезнями психиатрия считает; шизофрению, маниакально-депрессивный психоз, паранойю, прогрессивный паралич как следствие сифилиса мозга, прогрессирующее старческое слабоумие и другие болезни. Временное психическое расстройство - это расстройство психики человека, протекающее относительно скоротечно, и заканчивается оно выздоровлением. К таким расстройствам относятся все так называемые исключительные состояния: алкогольный психоз, белая горячка, патологическое опьянение, реактивные симптоматические состояния (патологический аффект, то есть расстройство психики, вызванное тяжелым душевным потрясением).
      Под слабоумием понимаются различные формы снижения или распада психической деятельности с поражением интеллекта человека и необратимыми изменениями личности. Слабоумие заключается в значительном понижении умственных способностей. Оно носит постоянный характер и является врожденным или приобретенным (деменция) в первый год жизни в результате перенесенных тяжелых неврологических заболеваний (менингита, энцефалита, сотрясения мозга). Различаются три степени поражения психики человека при слабоумии: дебильность (легкая степень), имбицильность (средняя степень), идиотия (глубокая степень поражения умственной деятельности).
      К иным болезненным состояниям психики относятся состояния, которые не вызываются душевной болезнью, исключительными состояниями или слабоумием, но сопровождаются различными временными нарушениями психики. Например, острые галлюцинаторные бредовые состояния, вызванные инфекцией (при брюшном и сыпном тифе или при острых отравлениях), вызванные тяжелыми травмами, при опухолях мозга, при наркомании (в период абстиненции - наркотического голодания), при лунатизме и в некоторых других случаях.
      Для состояния невменяемости необходимо установить признаки медицинского критерия (хотя бы один признак) и признаки юридического критерия (достаточно наличия одного из признака либо интеллектуального, либо волевого). Таким образом, для признания лица невменяемым необходимы оба критерия невменяемости - один из признаков медицинского критерия и один из признаков юридического критерия.
      Вопрос о вменяемости (невменяемости) всегда решается в отношении конкретного деяния. Никто не может быть признан невменяемым вообще, безотносительно к содеянному.
      Окончательное решение о признании лица, совершившего деяние, предусмотренного уголовным законом, невменяемым, принимает суд на основании заключения судебно-психиатрической экспертизы. Назначение судебно-психиатрической экспертизы обязательно во всех случаях, когда у органа дознания, следователя или суда возникает сомнение в психической полноценности лица. Кроме того, если лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, ранее не было привлечено к уголовной ответственности в связи его с невменяемостью, это не означает того, что оно не будет привлечено к уголовной ответственности вновь. В Постановлении Пленума Верховного Суда РК от 9 июля 1999 г. "О судебной практике по применению принудительных мер медицинского характера" обращено внимание на то, что "признание лица невменяемым в отношении одного деяния не исключает возможности признания его вменяемым при совершении другого деяния. В связи с этим в случае совершения запрещенного уголовным законом деяния лицом, которое ранее признавалось невменяемым и освобождалось от уголовной ответственности, следует назначать и проводить судебно-психиатрическую экспертизу в целях определения вменяемости или невменяемости лица в отношении совершенного им нового деяния по каждому эпизоду".
      Вменяемость или невменяемость лица устанавливается на момент совершения общественно опасного деяния, предусмотренного УК РК. К лицу, признанному невменяемым, судом могут быть применены принудительные меры медицинского характера, предусмотренные настоящим Кодексом (см. комментарий к разделу VII УК РК).

      Статья 17. Уголовная ответственность лиц с психическим расстройством,
                не исключающим вменяемости

      1. Вменяемое лицо, которое во время совершения преступления в силу психического расстройства не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия), либо руководить ими, подлежит уголовной ответственности.
      2. Психическое расстройство, не исключающее вменяемости, учитывается судом при назначении наказания как смягчающее обстоятельство и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера, предусмотренных настоящим Кодексом.
      Под психическим расстройством, не исключающим вменяемости, предлагается понимать такое состояние, при котором лицо в силу психического расстройства не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. При этом совершенно обоснованна ущербность сознания и воли, связанная с влиянием психических процессов, о чем говорит наречие "в силу". Аномалии психики не позволяют субъекту в полной мере осознавать смысл происходящего, вследствие чего противоправный способ разрешения эмоциональной напряженности для него значительно более вероятен и доступен.
      Содержание ограниченной вменяемости законодатель также как и при невменяемости связывает с наличием юридического и медицинского критериев. При этом, к интеллектуальному признаку юридического критерия уменьшенной вменяемости следует отнести: ограниченную способность лица осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия); к волевому признаку - ограниченную способность руководить своими действиями.
      Ограниченно вменяемые лица страдают психическими расстройствами, однако сохраняют способность, хотя и существенно сниженную, осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими (юридический критерий уменьшенной вменяемости).
      Психологический (юридический) критерий уменьшенной вменяемости налицо, когда способность осознавать свои действия и руководить ими хотя и не была утрачена, но была ослаблена (снижена).
      Таким образом, для наличия юридического критерия уменьшенной вменяемости необходимо установить степень осознания лицом фактического характера содеянного и его общественную опасность, а также насколько лицо, психика которого не находилась в норме, обладало способностью руководить своими действиями.
      Интеллектуальный критерий уменьшенной вменяемости означает, что лицо не могло в полной мере осознавать фактический характер, фактическую сторону своих действий (бездействия), кроме того, необходимо установить также, что лицо не могло в полной мере осознавать его общественный смысл, в частности общественную опасность содеянного. Психическое расстройство, которым страдало лицо, совершившее преступление, повлияло на осознание им фактического характера и общественной опасности его действий (бездействия), поэтому осознание это не полное.
      Волевой же критерий уменьшенной вменяемости заключается в ограниченной способности лица руководить совершаемыми действиями.
      Медицинский критерий уменьшенной вменяемости представлен перечнем психических аномалий, то есть таких расстройств психики, которые только влияют на поведение, но не исключают при этом способности лица осознавать фактический характер и общественную опасность содеянного, а также руководить им.
      Такие психические расстройства, как олигофрения в степени дебильности; остаточные явления черепно-мозговых травм; органические заболевания центральной нервной системы; психопатии, эпилепсия; шизофрения в состоянии стойкой ремиссии; сосудистые заболевания с психическими изменениями, чаще всего встречаются в обосновании медицинского критерия ограниченной вменяемости.
      Лицо, признанное ограниченно вменяемым, подлежит уголовной ответственности. Однако тот факт, что лицо во время совершения преступления в силу психического расстройства не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, на основании ч. 2 ст. 17 УК РК учитывается судом при назначении наказания как смягчающее обстоятельство и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера, предусмотренных настоящим Кодексом (см. комментарий к разделу VII УК РК).

      Статья 18. Уголовная ответственность лиц, совершивших преступление
                в состоянии опьянения

      Лицо, совершившее преступление в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ, не освобождается от уголовной ответственности.
      Комментируемая статья регламентирует вопросы привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего преступление не только в состоянии алкогольного опьянения, как это предусматривалось в предыдущем УК КазССР, но и наркотического и токсического. При этом лицо должно находиться в состоянии физиологического опьянения. При физиологическом опьянении ослабляется функционирование тормозных процессов нервной деятельности и самоконтроль. Однако у лица, находящегося в состоянии опьянения, сохраняется контакт с действительностью и действия носят мотивированный характер.
      Потребляя алкоголь, лицо по своей воле приводит себя в состояние сильного опьянения, которое хотя и нарушает психические процессы, но не является болезненным состоянием, возникающим помимо воли лица.
      Более того, на основании п. "м" ч. 1 ст. 54 УК РК совершение преступления в состоянии алкогольного, наркотического или токсикоманического опьянения может быть признано обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность. Суд вправе, в зависимости от характера преступления, не признать это обстоятельство отягчающим.
      Любой субъект, достигший возраста наступления уголовной ответственности и не страдающий глубоким расстройством психики, способен предвидеть воздействие алкоголя (наркотических, токсических средств) на психическую деятельность и поведение, поэтому кроме случаев патологического опьянения, состояние физиологического опьянения не должно ни смягчать ответственность, ни тем более освобождать от нее.
      Данная норма не имеет в виду исключительные состояния, связанные с патологическим опьянением или белой горячкой, которые считаются временным психическим расстройством и образуют один из признаков медицинского критерия невменяемости.
      Патологическое опьянение в основном проявляется в двух формах: эпилептоидной и параноидной.
      При эпилептоидной форме патологического опьянения у лица возникают искаженное восприятие окружающей действительности, сумеречное состояние сознания, болезненное возбуждение, что может привести к неправомерному поведению.
      При параноидной форме патологического опьянения у лица возникают галлюцинации, бредовые идеи. Сознание его нарушено, окружающая действительность воспринимается искаженно, возникают чувства страха, тревоги, что может породить у последнего стремление спасаться, защищаться, нападать на врагов, которые представляются ему в бреду.
      При параноидной и эпилептоидной форме опьянении налицо оба указанных выше критериев невменяемости.
      Положение, закрепленное ст. 18 УК РК, устанавливает, что лицо, совершившее преступление в состоянии алкогольного, токсического или наркотического опьянения, не освобождается от уголовной ответственности при наличии следующих условий: оно обязательно должно обладать признаками субъекта преступления, т. е. быть вменяемым, физическим, достигшим возраста, с которого, согласно ст. 15 УК РК, наступает уголовная ответственность за совершение данного преступления, - опьянение должно быть физиологическим.

      Статья 19. Вина

      1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные деяния (действия или бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.
      2. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.
      3. Виновным в преступлении признается лишь лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности.
      4. Деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Кодекса.
      Установление ответственности только при наличии вины является важнейшим принципом уголовного права. О его значимости свидетельствует то, что среди 10 основных положений, на которых базируется осуществление правосудия в Республике Казахстан, ст. 77 Конституции РК непосредственно устанавливает критерии невиновности:
      1) лицо считается невиновным в совершении преступления, пока его виновность не будет признана вступившим в законную силу приговором суда;
      2) обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность;
      3) любые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.
      Принцип виновной ответственности четко сформулирован в ст. 19 УК РК. В соответствии с ч. 1 ст. 19 УК РК лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные деяния (действия или бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Без установления вины невозможно правильное решение вопроса о наличии в действиях лица состава преступления, а следовательно, о наличии основания уголовной ответственности; невозможна правильная квалификация преступления; наконец, без этого невозможна индивидуализация уголовной ответственности и назначение справедливого и целесообразного наказания.
      Уголовному праву чуждо объективное вменение, т.е. ответственность без вины за одно лишь причинение вреда личности, обществу или государству.
      В части 2 ст. 19 УК РК подчеркивается, что объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается. Это означает, что какими бы тяжкими последствия ни были, если в их наступлении лицо невиновно, они не могут быть ему вменены.
      Таким образом, вина - это психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию и к его общественно опасным последствиям, выраженное в форме умысла или неосторожности.
      В ч. 3 ст. 19 УК предусматривается, что виновным в преступлении признается лишь лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности. Законодательное определение форм вины гарантирует реализацию принципа субъективного вменения, поскольку, во-первых, сужает внутреннее (психическое) отношение лица к содеянному до строго формализованных границ: умысла и неосторожности. Во-вторых, форма вины учитывается при квалификации преступлений. В-третьих, она учитывается при категоризации преступлений и влияет на решение вопросов назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности, освобождения от уголовного наказания.
      В практической деятельности судебно-следственных органов установление признаков субъективной стороны состава совершенного преступления вызывает определенные сложности. В этой связи законодатель в ч. 4 ст. 19 УК РК предусмотрел следующее принципиальное положение: "Деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Кодекса". Так, например, если причиняется легкий вред здоровью  по неосторожности либо средней тяжести вред здоровью по неосторожности, то к уголовной ответственности лицо не привлекается, поскольку в действующем законодательстве в статьях Особенной части отсутствует состав преступления, предусматривающий ответственность за такое деяние.

      Статья 20. Преступление, совершенное умышленно

      1. Преступлением, совершенным умышленно, признается деяние, совершенное с прямым или косвенным умыслом.
      2. Преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность общественно опасных последствий и желало их наступления.
      3. Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало наступление этих последствий либо относилось к ним безразлично.
      Практическое значение деления вины на формы заключается в том, что наряду с другими признаками состава преступления при помощи форм вины законодатель и правосудие дифференцируют все преступления, выделяя среди них более тяжкие и менее тяжкие. Формы вины также способствуют отграничению виновных деяний от невиновных. В качестве учитываемого признака формы вины фигурируют при решении широкого круга вопросов: категоризация преступлений (ст. 10 УК РК), соучастие (ст. 27 УК РК), предварительная преступная деятельность (ст. 24 УК РК), при назначении наказания (ст.ст. 58, 59 УК РК) и т.д.
      Различные формы вины отражают различное психическое отношение субъекта к совершенному преступлению, что важно для решения вопросов о его индивидуальной ответственности. Вина всегда выражается в какой-либо форме. Не может быть вины в общем, без указания на ее форму.
      Понятие умысла содержится в ст. 20 УК РК. Согласно этой статьи, преступление признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия, предвидело возможность или неизбежность общественно опасных последствий и желало их или сознательно допускало наступление этих последствий либо относилось к ним безразлично. Таким образом, в УК РК содержится указание на два элемента умысла:
      1) сознание общественно опасного характера действия или бездействия и предвидение возможности или неизбежности общественно опасных последствий;
      2) желание наступления общественно опасных последствий, их сознательное допущение или безразличное к ним отношение.
      Первый элемент умысла, включающий сознание общественно опасного характера деяния и предвидение общественно опасных последствий, относится к интеллектуальной сфере психики виновного. Следует при этом иметь в виду, что, характеризуя интеллектуальный момент при умысле, закон пользуется двумя различными показателями: сознание и предвидение. Лицо, умышленно совершающее преступление, сознает общественно опасный характер своего действия или бездействия и предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий. Сознание общественной опасности характера своего действия присуще всем без исключения умышленным преступлениям и относится к моменту совершения виновным самого действия. В случае предварительной преступной деятельности, когда умысел является заранее обдуманным, лицо осознает общественную опасность своего деяния еще до совершения преступления. Предвидение общественно опасных последствий  предполагает понимание виновным возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий. "Предвидение" в отличие от "сознания" относится к сфере будущего, к тому, что могут наступить общественно опасные последствия в результате совершения деяния. Предвидение, как необходимый признак интеллектуальной стороны умысла, присуще лишь умышленным преступлениям, при описании состава которых в законе указывается на причинение или возможности причинения конкретных общественно опасных последствий.
      Второй элемент умысла, где указывается на желание наступления общественно опасных последствий или сознательное допущение их наступления, а равно безразличное к ним отношение, относится к волевой сфере психики виновного. Закон указывает на два вида этого волевого момента умысла. При первом из них лицо, предвидя общественно опасные последствия своего действия или бездействия, желает их наступления. При другом из них лицо, предвидя общественно опасные последствия своего действия или бездействия, сознательно допускает возможность их наступления или относится к ним безразлично.
      Таким образом, ст. 20 УК РК не только дает общее понятие умысла, но и содержит определение двух видов умысла: прямого и косвенного.
      Прямой умысел характеризуется тем, что лицо, совершившее преступление, осознавало общественную опасность своих действий, предвидело возможность или неизбежность общественно опасных последствий и желало их наступления.
      При описании интеллектуального элемента умысла законодатель прежде всего указывает на сознание общественно опасного характера своего деяния. Если знание больше всего принадлежит к области памяти, то сознание характеризует процесс восприятия, осмысливания. Именно в этом качестве, надо полагать, законодатель применил слово "сознание" для характеристики интеллектуального момента умысла.
      Для того чтобы признать, что лицо осознавало общественно опасный характер своих действий (бездействия), достаточно установить факт осознания последним причиняемого его поведением вреда не детально, а лишь в общих чертах.
      В содержание умысла законодатель не включает осознание лицом уголовной противоправности совершаемых им действий. Если лицо понимает, что его действия (бездействие) причиняют вред общественным отношениям, охраняемым уголовным законом, то оно не может не осознавать, что подобное деяние запрещено УК РК.
      Предвидение общественно опасных последствий означает представление лица о результатах своих действий (бездействия).
      Предвидение лицом общественно опасных последствий означает предвидение не только фактических признаков наступивших последствий,  но  и  понимание их социального значения, то есть их вредности для личности, общества и государства.
      При прямом умысле лицо предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий. Стреляя в упор в жизненно важные органы другого человека, виновный предвидит неизбежность смерти этого человека. Если виновный стреляет в другого человека, находясь на значительном расстоянии от него, то он предвидит лишь возможность наступления смерти потерпевшего. Таким образом, предвидение общественно опасных последствий может выражаться в сознании лица не только в предвидении неизбежности, но и в предвидении возможности наступления таких последствий.
      Для прямого умысла необходимо также, чтобы виновный желал наступления предвиденных им последствий его действий. Желание в психологической науке определяется как целенаправленное стремление. Достигнутый при этом преступный результат является или единственной целью, преследуемой виновным (например, убийство из мести), или необходимым средством для достижения какой-либо другой цели (например, убийство с целью скрыть следы другого преступления).
      Косвенный умысел характеризуется тем, что лицо сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия, предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало наступление этих последствий либо относилось к ним безразлично.
      При косвенном умысле лицо предвидит лишь возможность наступления общественно опасных последствий. Степень вероятности прогнозируемых последствий при прямом умысле выше, нежели при косвенном. В отличие от прямого умысла лицо, действующее с косвенным умыслом, не желает наступления общественно опасных последствий, они не являются ни конечной, ни промежуточной целью деяния.
      Отсутствие у лица желания, чтобы предвиденные последствия его действий наступили, может быть связано или с безразличным к ним отношением, или даже выражаться в явном нежелании их наступления.
      Сознательное допущение возможности наступления преступных последствий имеется до тех пор, пока субъект не рассчитывает на определенные обстоятельства (будь то его собственные действия, действия другого лица или сил природы), которые должны, по его мнению, отклонить наступление предвиденных им преступных последствий его деяния.
      Сознательное допущение преступного последствия будет и тогда, когда лицо, не желая его наступления, рассчитывает лишь на "авось", на какую-нибудь случайность, благодаря которой предвиденное им последствие может не наступить. Надеясь на "авось" - значит ни на что не надеяться. Поэтому следует признать, что в этих случаях лицо сознательно допускает наступление преступного результата.
      Безразличное отношение к наступлению общественно опасных последствий означает проявление полнейшего равнодушия к наступлению указанных последствий, особого эгоизма и черствости виновного.
      Так, Г. находясь в нетрезвом состоянии, встретил ночью в темном переулке К. и, желая ее остановить, произвел в ее направлении из хулиганских побуждений выстрел. К. была ранена в живот.
      Суд признал, что, стреляя в сторону К., Г. не желал причинить ей смерть или нанести тяжкий вред здоровью, хотя сознательно допускал их наступление. Действия Г. были совершены с косвенным умыслом.
      Точное разграничение прямого и косвенного умысла имеет важное значение для правильной квалификации преступления. Большинство умышленных преступлений может быть совершено только с прямым умыслом, например, кража (ст. 175 УК РК), грабеж (ст. 178 УК РК), разбой (ст. 179 УК РК) и многие другие. Правильное определение косвенного умысла важно также для отграничения косвенного умысла от неосторожности в форме преступной самонадеянности.
      Кроме прямого и косвенного умыслов, предусмотренных непосредственно в законе, теория уголовного права и судебная практика различают и другие виды умысла. Так, в зависимости от содержания интеллектуального и волевого моментов в теории уголовного права умысел делят на определенный, неопределенный и альтернативный. В зависимости от момента формирования выделяют умысел заранее обдуманный и внезапно возникший. Однако эти виды умысла не являются самостоятельными и не образуют новых форм вины, а только предоставляют возможность корректного раскрытия содержания прямого и косвенного умыслов.

      Статья 21. Преступление, совершенное по неосторожности

      1. Преступлением, совершенным по неосторожности, признается деяние, совершенное по самонадеянности или небрежности.
      2. Преступление признается совершенным по самонадеянности, если лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но без достаточных к тому оснований легкомысленно рассчитывало на предотвращение этих последствий.
      3. Преступление признается совершенным по небрежности, если лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при должной внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия.
      В уголовном законодательстве имеется значительное число различных составов преступлений, предусматривающих ответственность за причинение общественно опасного вреда в результате неосторожной вины. Неосторожная форма вины рассматривается менее опасной, чем умышленная. Вместе с тем, общественно опасный вред, причиняемый неосторожными преступлениями, значительный, а по отдельным категориям преступлений превышает вред, причиненный умышленными преступлениями.
      В части 1 ст. 21 УК РК законодательно закрепляются два вида неосторожной формы вины: самонадеянность и небрежность.
      Согласно положениям, содержащимся в комментируемой статье, преступление признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своего действия или бездействия, но без достаточных к тому оснований легкомысленно рассчитывало на их предотвращение, либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя при должной внимательности и предусмотрительности должно было и могло их предвидеть.
      В отличие от умышленных преступлений, в неосторожных преступлениях не содержится волевая направленность на достижение тех последствий, которые наступили, т.е. последствия не связаны с целями, устремлениями субъекта преступления.
      Однако, общим для умышленных и неосторожных преступлений является отрицательное отношение виновного к требованиям общества.
      Неосторожность может быть в виде самонадеянности (преступное легкомыслие) и в виде небрежности.
      Самонадеянность согласно ч. 2 ст. 21 УК РК характеризуется тем, что лицо, совершившее преступление по неосторожности, предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своего действия или бездействия, но без достаточных к тому оснований легкомысленно рассчитывало на их предотвращение.
      Из законодательного определения усматривается, что при преступной самонадеянности лицо сознает фактические обстоятельства своего деяния, развитие причинной связи, что действие или бездействие направлено на порождение социально вредных последствий, однако надеется на реальные факторы и обстоятельства, которые по его субъективной оценке могут предотвратить ожидаемые общественно опасные последствия. Однако, этот расчет оказывается недостаточно продуманным, легкомысленным, без достаточных оснований. Например, мотоциклист, сознательно развивая большую скорость, полагал, что он в любой момент может легко затормозить и избежать несчастного случая. Однако тормоз отказал в нужный момент, мотоциклист сбил переходившего улицу прохожего и причинил  вред его здоровью. Мотоциклист предвидел возможность наступления указанных последствий, но без достаточных к тому оснований легкомысленно рассчитывал их предотвратить. Он проявил самонадеянность.
      Самонадеянность, таким образом, характеризуется:
      а) наличием предвидения общественно опасных последствий своей деятельности;
      б) наличием легкомысленного, без достаточных оснований расчета их предотвратить.
      Преступная самонадеянность по интеллектуальному моменту имеет некоторое сходство с интеллектуальным моментом прямого, и, в особенности, косвенного умысла, в обоих случаях виновный предвидит наступление общественно опасных последствий своих действий (бездействия). Однако характер предвидения при этих формах вины существенно различается.
      При умышленном совершении преступления преступник четко предвидит конкретные последствия своих действий. При самонадеянности преступные последствия предвидятся в общей, абстрактной форме. Виновный предвидит, что совершаемые им действия (бездействие) вообще могут повлечь за собой общественно опасные последствия, но полагает, что в данном конкретном случае эти последствия не наступят.
      Волевой момент при самонадеянности характеризуется тем, что лицо без достаточных к тому оснований легкомысленно рассчитывает на предотвращение общественно опасных последствий своих действий (бездействия).
      Расчет виновного на предотвращение вредных последствий своего деяния предполагает всегда расчет на реальные, конкретные обстоятельства, которые должны, по его мнению, предотвратить наступление последствия. Поэтому самонадеянность отличается  от косвенного умысла и волевым признаком. При преступной самонадеянности лицо стремится предотвратить наступление общественно опасных последствий, исходя при этом из конкретных обстоятельств. В косвенном умысле лицо, в лучшем случае, надеется на счастливое стечение обстоятельств, в силу которого общественно опасные последствия не наступят, и не принимает никаких действий для их предотвращения.
      Преступная небрежность согласно ч. 3 ст. 21 УК РК определяется тем, что "лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при должной внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия".
      Примером совершения преступления по небрежности может служить следующее дело. Р. возвращался с охоты с Д. В машине находилась заряженная двустволка. Р. при резком торможении машины зацепил варежкой за курок ружья, произошел выстрел, которым был ранен в сердце сидящий за рулем Д. Суд квалифицировал действия Р. как неосторожное причинение тяжкого вреда здоровью. Р., хотя и не предвидел последствий своих действий, но должен был и мог их предвидеть, если бы был более внимателен и предусмотрителен. Его психическое отношение к наступившему последствию выражается в форме небрежности.
      Из законодательного определения преступной небрежности усматриваются следующие основные ее признаки:
      а) непредвидение лицом возможности наступления общественно опасных последствий своего действия или бездействия;
      б) наличие обязанности и возможности лица предвидеть эти последствия.
      Первым моментом (непредвидение лицом возможности наступления общественно опасных последствий своего действия или бездействия) небрежность отличается от умысла (прямого и косвенного) и самонадеянности. Вторым моментом (наличие обязанности и возможности лица предвидеть эти последствия) небрежность отличается от всякого невиновного причинения вредных последствий, за которые лицо не подлежит уголовной ответственности.
      Обязанность лица предвидеть последствия деяния исходит из общеизвестных, писанных и неписаных норм обычной предусмотрительности и осторожности (например, общеизвестно, что опасно затевать игры на проезжей части дороги, на обрывах, склонах, на лестничной площадке, на крыше дома, на стройплощадке и т. д.).
      В формулу небрежности законодатель вводит не только обязанность лица предвидеть наступление общественно опасных последствий, но и возможность лица предвидеть их. Если какой-либо из указанных признаков отсутствует, то не может быть и речи о вине лица. Возможность предвидеть наступление общественно опасных последствий характеризует индивидуальные особенности человека: его возраст, жизненный опыт, профессиональные знания, образование, квалификацию.

      Статья 22. Ответственность за преступления, совершенные с двумя формами вины

      Если в результате совершения умышленного преступления причиняются тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание и которые не охватывались умыслом лица, уголовная ответственность за такие последствия наступает только в случае, если лицо предвидело возможность их наступления, но без достаточных к тому оснований, самонадеянно рассчитывало на их предотвращение, или в случае, если лицо не предвидело, но должно и могло предвидеть возможность наступления этих последствий. В целом такое преступление признается совершенным умышленно.
      В Уголовном кодексе Республики Казахстан имеется ряд преступлений, при совершении которых возможно наличие одновременно двух форм вины (умысла и неосторожности). Такое сочетание форм вины в одном и том же преступлении именуется в литературе смешанной, двойной либо сложной формой вины.
      Длительное время проблема двойной формы вины обсуждалась лишь на теоретическом уровне, и только УК 1997 года закрепил это понятие в ст. 22 в следующей редакции: "Если в результате совершения умышленного преступления причиняются тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание и которые не охватывались умыслом лица, уголовная ответственность за такие последствия наступает только в случае, если лицо предвидело возможность их наступления, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение, или в случае, если лицо не предвидело, но должно и могло предвидеть возможность наступления этих последствий. В целом такое преступление признается совершенным умышленно".
      Введение в УК РК данной нормы было обусловлено необходимостью четкого разграничения умышленного и неосторожного преступных деяний в ситуации, когда субъективные признаки одного преступного  посягательства одновременно характеризуются двумя формами вины.
      Преступлениями с двумя формами вины являются, например, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 3 ст. 103 УК РК); принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации либо иного использования, повлекшее по неосторожности смерть донора или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 113 УК РК); изнасилование, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшей (ч. 3 ст. 120 УК РК); похищение человека, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 125 УК РК) и другие. Во всех перечисленных, а также в других составах, конструкция которых аналогична, умышленные деяния лица вызывают к жизни такие процессы, дальнейшее развитие которых помимо воли лица причиняют более тяжкие последствия, чем те, к которым оно стремилось.
      Следовательно, "двойная" (сложная) форма вины используется законодателем при конструировании отдельных составов преступлений для того, чтобы полнее установить психическое отношение лица не только к деянию, но и к последствиям, причем как к близлежащим, непосредственным, так и к отдаленным, если таковые наступили. Так, если в процессе изнасилования лицо допускало либо желало наступления смерти потерпевшей, то действия виновного образуют совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 120 и п. "к" ч. 2 ст. 96 УК РК. Если же лицо, совершая изнасилование, не предвидело возможности наступления смерти потерпевшей (например, жертва страдала острой сердечной недостаточностью, о которой виновный не знал), его действия следует квалифицировать только по п. "а" ч. 3 ст. 120 УК РК. Субъективная сторона указанного квалифицированного состава изнасилования представлена двойной (сложной) формой вины: умыслом охватываются действия, направленные на совершение полового сношения вопреки воле женщины, а также последствия в виде свершившегося полового акта; к наступлению смерти лицо отнеслось небрежно: оно не предвидело таких последствий, но должно было и могло предвидеть, что предпринимаемое им для преодоления сопротивления потерпевшей насилие может оказаться слишком интенсивным для нее.
      Примером совершения преступления с двумя формами вины могут также служить материалы следующего уголовного дела. Так, А. после совместного распития спиртных напитков с Н. на почве ссоры, с целью причинения потерпевшему тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни, нанес ему умышленный удар кухонным ножом в область брюшной полости, в результате чего он был госпитализирован в областную клиническую больницу. Согласно акту судебно-медицинской экспертизы смерть Н. наступила от проникающего колото-резаного ранения груди и живота с повреждением диафрагмы, брюшной шейки кишечника. Эта травма образовалась незадолго до поступления в больницу и относится к тяжкому вреду здоровью по признаку опасности для жизни. Действия виновного обоснованно были квалифицированы по ч. 3 ст. 103 УК РК.
      Умысел по отношению к отдаленным последствиям, выступающим в качестве квалифицирующего признака, существенно повышающего общественную опасность деяния, в этом случае исключается.
      В целом такие преступления относятся к категории умышленных.

      Статья 23. Невиновное причинение вреда

      1. Деяние признается совершенным невиновно, если действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия не охватывались умыслом лица, его совершившего, а уголовная ответственность за совершение такого деяния и причинение общественно опасных последствий по неосторожности настоящим Кодексом не предусмотрена.
      2. Деяние признается совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия) либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть. Деяние признается также совершенным невиновно, если лицо, предвидевшее при его совершении наступление общественно опасных последствий, рассчитывало на их предотвращение достаточными на то основаниями либо не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам.
      Уголовный кодекс 1997 года впервые специальной нормой выделяет вопрос о невиновном причинении вреда как обстоятельстве, исключающем уголовную ответственность.
      Согласно ч. 1 ст. 23 УК РК деяние признается совершенным невиновно, если действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия не охватывались умыслом лица, его совершившего, а уголовная ответственность за совершение такого деяния и причинение общественно опасных последствий по неосторожности Уголовным кодексом не предусмотрена.
      Первый вид невиновного причинения вреда, предусмотренный ч. 1 ст. 23 УК РК, своим существованием обязан положению, закрепленному в ч. 4 ст. 19 УК, которое устанавливает, что деяние, совершенное по неосторожности признается преступлением только в случае, если это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК. Поэтому в случае, если лицо действует неумышленно, а ответственность за неосторожное совершение этих действий в Уголовном кодексе не предусмотрена, имеет место невиновное причинение вреда. Так, например, законодатель не предусмотрел ответственность за причинение легкого, средней тяжести вреда здоровью по неосторожности. Если причинение такого вреда здоровью не охватывалось умыслом виновного, налицо невиновное причинение вреда. Аналогично уголовная ответственности за превышение пределов необходимой обороны, выразившееся в причинении нападающему смерти или тяжкого вреда его здоровью, наступает лишь при условии умышленного причинения указанных последствий. Если же к наступлению перечисленных последствий лицо относилось неосторожно, также имеет место невиновное причинение вреда.
      В части 2 ст. 23 УК РК законодатель предусмотрел две разновидности случая (казуса). Данная регламентация обусловлена тем, что субъективные признаки случая (казуса) и преступления, совершенного по неосторожности, тесно соприкасаются. Поскольку неосторожная форма вины, в соответствии со ст. 21 УК РК, представлена двумя видами (самонадеянность и небрежность), в практической деятельности возникает необходимость разграничения: 1) случая (казуса) и преступления, совершенного по неосторожности; 2) случая (казуса) и преступления, совершенного по самонадеянности.
      При разграничении случая (казуса) от преступления, совершенного по небрежности, следует обратить внимание на следующее. Деяние признается совершенным по неосторожности, если лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при должной внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия. При случае (казусе), граничащем с небрежностью, лицо, во-первых, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия), например: лицо, не зная о намерениях группы расправиться с жертвой, уговаривает ее выехать с группой на выходные на пикник; во-вторых, не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть, например: лицо окликнуло соседа, поднимавшегося по лестнице на верхний этаж, тот находился в состоянии алкогольного опьянения и, оборачиваясь, оступился, скатился вниз по лестнице, получив при этом сотрясение мозга.
      Таким образом, при преступной небрежности лицо при проявлении должной внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть наступление общественно опасных последствий, а при случае (казусе) лицо ни при каких обстоятельствах не могло и не должно было их предвидеть.
      Невиновное причинение вреда, граничащее с преступной самонадеянностью, характеризуют следующие признаки: во-первых, лицо предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, но рассчитывает их предотвратить при наличии достаточных на то оснований; во-вторых, лицо предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, но не может их предотвратить в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам (например, не образуют преступления действия механизатора, повлекшие аварию с человеческими жертвами, который уснул за рулем комбайна в связи с тем, что трое суток не спал, стремясь до заморозков завершить уборку урожая). Однако при этом следует иметь в виду, что вред будет признаваться причиненным невиновно лишь в том случае, если экстремальные условия либо нервно-психические перегрузки не были созданы самим лицом. Соответственно механизатор будет привлечен к ответственности, если выяснится, что он не спал трое суток в связи с тем, что употреблял спиртные напитки, а выйдя на работу, уснул за рулем.

      Статья 24. Приготовление к преступлению и покушение на преступление

      1. Приготовлением к преступлению признаются совершенные с прямым умыслом приискание, изготовление или приспособление средств или орудий преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от воли лица обстоятельствам.
      2. Уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому или особо тяжкому преступлению.
      3. Покушением на преступление признаются действия (бездействие), совершенные с прямым умыслом, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам.
      4. Уголовная ответственность наступает за покушение только на преступление средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое преступление.
      5. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление наступает по той же статье настоящего Кодекса, что и за оконченное преступление, со ссылкой на соответствующую часть данной статьи.
      Независимо от того, на какой стадии развития находится деяние, предусмотренное уголовным законом, оно охватывается понятием преступления. Однако, совершенно очевидно, что с точки зрения общественной опасности более поздние стадии в развитии преступной деятельности представляют большую опасность.
      Если при оконченном преступлении умысел виновного полностью реализуется в совершенных действиях и их последствиях, то  при приготовлении и покушении этой полной реализации умысла нет.
      Уголовный кодекс РК четко разграничил приготовление и покушение на  две стадии преступной деятельности и дал развернутое определение каждой из этих стадий (ч.ч.1, 3 ст.24 УК). В ст.25 УК дается определение оконченного преступления.
      Стадии приготовления и покушения  (в отличие от оконченного преступления) обычно объединяются под названием предварительной преступной деятельности.
      Уголовное законодательство РК исходит из того, что в тех случаях, когда противоправное деяние находится в процессе осуществления, оно также является существенно опасным, преступным.
      До начала умышленной преступной деятельности лицо представляет себе характер и результат преступления. Это определяет способ и характер его деятельности, направленный на реализацию преступного умысла. Однако, процесс обдумывания предстоящего преступления есть внутренний процесс, протекающий в психике лица. О нем не знают окружающие до тех пор, пока он не проявился вовне путем тех или иных действий.
      Формирование преступного умысла не может рассматриваться  как стадия в развитии преступной деятельности. Такое положение не основывается на действующем уголовном законодательстве.
      По действующему уголовному законодательству, преступные мысли, настроения даже замысел совершить преступление, хотя бы и высказанные в той или иной форме и ставшие известными посторонним (так называемое обнаружение умысла), сами по себе не влекут уголовной ответственности.
      Правильное определение стадий совершения умышленного преступления имеет важное значение в деятельности правоохранительных органов для отграничения оконченного от неоконченного преступления и, следовательно, для правильной квалификации содеянного, а также для определения степени общественной опасности совершенных действий и личности виновного, ибо оконченное преступление обычно опаснее покушения, а покушение опаснее приготовления. Кроме того, установление конкретной стадии позволяет суду индивидуализировать наказание, назначаемое виновному в соответствии с законом.
      "Приготовлением к преступлению признаются совершенные с прямым умыслом приискание, изготовление или приспособление средств или орудий преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от воли лица обстоятельствам" (ч.1 ст.24 УК).
      Под приготовлением следует понимать любую умышленную деятельность по созданию условий для совершения преступления. Например, приобретение оружия для убийства, обследование места, где можно проникнуть в здание для совершения кражи, приискание соучастников преступления, изготовление клише для печатания фальшивых денег и т.д.
      Приготовительные действия не ставят еще непосредственно в опасность охраняемые законом общественные отношения, они лишь создают условия для возможности достижения преступного результата в будущем. Приготовление - первый этап в реализации преступного умысла лица.
      Как видно из содержания ч.1 ст.24 УК, приготовление с объективной стороны выражается в совершении одного из следующих действий:
      а) приискание, изготовление или приспособление средств или орудий преступления;
      б) приискание соучастников преступления;
      в) сговор на совершение преступления;
      г) иное создание условий для совершения преступления.
      Под приисканием следует понимать любой способ приобретения орудий или средств совершения преступления. При этом способ приискания может быть как правомерным, так и неправомерным (например, покупка, получение на время или добыча оружия, других орудий и средств совершения преступления путем кражи и т.п.).
      Орудиями совершения преступления являются огнестрельное или холодное оружие, а также предметы, которые могут быть использованы для намеченного преступления.
      Средствами совершения преступления могут быть различные предметы и приспособления, которые могут быть использованы для облегчения совершения преступления (поддельные документы, печати, ядовитые вещества, снотворные средства и т.д.).
      Изготовление - это любые действия, в результате которых были получены готовые к применению орудия и средства преступления.
      Под приспособлением орудий и средств совершения преступления следует понимать их приведение в такой вид и состояние, когда эти орудия и средства могут быть использованы для совершения преступления (например: затачивание металлических предметов для совершения убийства, подготовка ключей и т.п.).
      Приискание соучастников преступления состоит в любых действиях, связанных с поиском и привлечением лиц для совершения преступлений.
      Сговор на совершение преступления характеризуется предварительной договоренностью, соглашением о совместном совершении преступления.
      Под иным созданием условий для совершения преступления следует понимать разнообразные действия, которые не охватываются перечисленными видами приготовительных действий, но создают возможность для последующего совершения преступления.
      Созданием условий, например, следует считать обследование места предполагаемого преступления (осмотр подхода или подъезда охраняемого объекта кражи, изучение системы смены караула и т.д.), устранение препятствий, которые могут помешать осуществлению преступления (умерщвление собаки, порча электроприборов) и т.д.
      Хотя приготовительные действия могут быть самыми разнообразными, все они обладают общими чертами. В частности, все они предшествуют совершению преступления. Кроме того, они менее опасны, чем покушение, направленное на совершение преступления.
      При приготовлении уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому или особо тяжкому преступлению (ч.2 ст.24 УК).
      Одни и те же действия в различных обстоятельствах могут рассматриваться либо как приготовление, либо как покушение. Например, проникновение вора в квартиру потерпевшего следует рассматривать, как покушение на кражу (ч.3 ст.24, п. "в" ч.2 ст.175 УК), а проникновение преступника в квартиру с целью убийства следует квалифицировать, как приготовление к убийству (ч. 1 ст. 24, ч. 1 ст. 96 УК).
      Согласно ч. 3 ст. 24 УК "покушением на преступление признаются действия (бездействие), совершенные с прямым умыслом, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам".
      Уголовная ответственность наступает за покушение на преступление средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое преступление (ч.4 ст.24 УК).
      Покушение характеризуется тем, что здесь действия виновного непосредственно направлены  на совершение преступления. В этом отличие покушения от приготовления, при котором только создаются условия для совершения преступления, но действие еще не направлено на совершение преступления.
      Как покушение следует рассматривать случай, когда виновный с целью убийства выстрелил в жертву, но промахнулся, или попытался выстрелить, но ему кто-то помешал в этом. Покушением следует считать взлом замка на двери магазина в целях совершения кражи, занесение над головой какого-либо человека ножа с целью убийства и т.д. Однако, во всех этих случаях преступление не доводится до конца по причинам, не зависящим от воли виновного (преступник с целью убийства дал жертве яд, но вещество оказалось недостаточно ядовитым, или доза была мала и смерть не наступила).
      Покушение возможно при совершении всех преступлений, являющихся по конструкции материальными, т.е. в случаях, когда оконченный состав требует наступления конкретных последствий. В большинстве случаев покушение на такие преступления совершается путем действия, но возможно и бездействие (например, чтобы грудной ребенок умер, мать не кормит его; гражданин, обязанный по роду службы выключить ток, не делает этого, чтобы вызвать пожар).
      Покушение возможно и в некоторых "формальных" составах преступлений. Особенностью покушения в "формальных" составах является то, что здесь покушение возможно только путем действия (например, дача взятки - ст. 312 УК, изнасилование - ст. 120 УК и т.д.).
      В "формальных" составах преступлений, где деяние совершается путем бездействия (оставление в опасности - ст. 119 УК; уклонение от призыва по мобилизации - ст. 174 УК и т.д.) покушение на преступление невозможно. Покушение невозможно и в тех "формальных" составах преступлений, в которых уже первый акт преступной деятельности образует оконченное преступление. Например, разбой (ст. 179 УК) признается оконченным преступлением с момента нападения, независимо от того, была ли достигнута цель преступления, - хищение чужого  имущества, - или нет.
      При покушении либо отсутствует преступный результат, либо не полностью выполнены действия (например, при покушении на кражу - ч. 3 ст. 24, ч. 1 ст. 175 УК, убийство - ч. 3 ст. 24, ч. 1 ст. 96 УК и т.д.), когда виновным сделано все, но преступный результат не наступил, либо не выполнены все необходимые действия для достижения преступного результата, в отличие от оконченного преступления, при котором объективная сторона всегда наделена всеми необходимыми признаками.
      Когда мы говорим об отсутствии последствий при покушении в материальных составах преступлений, то это вовсе не означает отсутствие всяких последствий. Последствия могут быть, но не те, которых добивался преступник. Например, виновный выстрелил, чтобы лишить жизни человека, но причинил лишь вред здоровью. В этом случае имеет место покушение на убийство (ч. 3 ст. 24, ч. 1 ст. 96 УК), т.е. покушение на то преступление, которое лицо пыталось совершить.
      В формальных составах преступлений  покушение проявляется и в том, что указанные  в законе действия совершены не полностью. Так, если предлагаемая взятка не принята, действия взяткодателя следует квалифицировать как покушение на дачу взятки, а посредника -  как покушение на посредничество (ч. 3 ст. 24, ст. 312; ч. 3 ст. 24, ст. 313 УК). Если уже обусловленная взятка не была получена по обстоятельствам, не  зависящим от воли взяткополучателя, содеянное  им должно квалифицироваться как покушение на получение взятки - ч. 3 ст. 24, ст. 311 УК.
      При покушении на то или иное преступление всегда важно установить, что совершенные действия были направлены именно на реализацию умысла виновного. Если действия лица имели другое назначение, то их совершение не может считаться покушением на преступление.
      С субъективной стороны покушение на преступление характеризуется только прямым умыслом. Это объясняется тем, что при покушении всегда предполагается осознанная и целенаправленная деятельность, виновного.
      При так называемом неопределенном умысле (когда преступный результат в сознании преступника конкретно не определен) вопрос о покушении имеет важную роль при квалификации действий виновного лица. Так, например, пытаясь причинить вред здоровью потерпевшего, виновный в своем сознании может предварительно и не конкретизировать, причинил ли он тяжкий, средней тяжести или легкий вред здоровью.
      В данном случае вопрос об ответственности решается следующим образом:
      1. Если при неопределенном умысле причинен вред здоровью определенной тяжести, то лицо должно отвечать за фактически причиненный вред как оконченное преступление. Например, Р. стреляя из охотничьего ружья в направлении идущего М., предвидит наступление общественно опасных последствий, но не конкретизирует их, не представляет себе точно, какими будут эти последствия. В результате М. был причинен средней тяжести вред здоровью, который был вменен в ответственность Р.
      2. Если при этом вред не наступил, хотя и была предпринята попытка его причинения, то виновный должен отвечать за покушение на причинение более легкого вреда здоровью (в рассмотренном примере Р. подлежал бы уголовной ответственности за покушение на умышленное причинение легкого вреда здоровью. Вместе с тем, Р. в данной ситуации не подлежит уголовной ответственности, т.к. за покушение на умышленное причинение легкого вреда здоровью, согласно п. 4 ст. 24 УК лицо не подлежит уголовной ответственности).
      Несколько иначе решается вопрос при определении ответственности за покушение, совершенное с альтернативным умыслом.
      При альтернативном умысле виновный допускает возможность наступления одного или другого из предвиденных им преступных результатов, при этом одинаково желает наступления любого результата.
      Если при этом наступает менее опасное из предвиденных последствий, то лицо не освобождается от ответственности за покушение на другое, более тяжкое последствие:  хотя оно и не наступило, но субъект  желал и его наступления. Например, если кто-либо намеревался убить другого или по крайней мере ранить его, а в действительности лишь ранил, то он подлежит ответственности за покушение на убийство (ч. 3 ст. 24, ч. 1 ст. 96 УК).
      Итак, действия виновного могут быть признаны  покушением, если они:
      1) непосредственно направлены на совершение преступления, т.е. виновный уже непосредственно осуществил или начал осуществлять посягательство на объект;
      2) если эти действия не содержат всех признаков объективной стороны того преступления, на совершение которого был направлен умысел виновного, т.е. виновный не довел преступление до конца;
      3) если виновный не довел преступление до конца по причинам, независящим от его воли.
      В уголовном праве покушение принято делить на неоконченное и оконченное.
      Неоконченным является такое покушение, при котором лицо не совершило еще всего того, что считало необходимым совершить для приведения своего намерения в исполнение. Например, вор, с целью совершения квартирной кражи, подставил к окну лестницу, но был задержан, когда пытался перешагнуть через подоконник (ч. 3 ст. 24, п. "в" ч. 2 ст. 175 УК).
      Оконченным является такое покушение, при котором лицо совершило все, что считало необходимым для приведения своего намерения в исполнение, но результат почему-либо не поступил. Например, вор с целью похищения денег проник в служебное помещение, взломал сейф, но денег в нем не оказалось.
      Таким образом, различия между оконченным и неоконченным покушением заключаются в следующем:
      при оконченном покушении виновный делает все, что он считает необходимым для наступления преступного результата, но последний не наступает по обстоятельствам,  от него не зависящим;
      при неоконченном покушении виновный не совершает еще всех тех действий, которые он считает необходимыми для достижения преступного результата.
      Деление покушения на оконченное и неоконченное имеет как теоретическое, так и практическое значение. Оконченное покушение, как правило, представляет большую общественную опасность по сравнению с покушением неоконченным. Это обстоятельство учитывается судом при определении меры наказания виновному.
      Деление покушения на оконченное и неоконченное имеет важное значение для правильного решения вопроса о добровольном отказе от совершения преступления: при неоконченном покушении добровольный отказ возможен, при оконченном покушении - не возможен.
      Под покушениями с негодными средствами понимают такие случаи покушения, когда виновный применяет такие средства, которые объективно не способны привести к завершению преступления и наступлению преступного результата.
      Покушение с негодными средствами не освобождает от ответственности. Ответственность здесь наступает по правилам фактической ошибки, т.е. квалификация производится по направленности умысла как покушение на преступление, т.к. ожидаемые виновным последствия не наступают.
      Однако, следует помнить, что когда непригодность примененных средств для всех  очевидна (например, применение заклинания, колдовства и др. средств суеверия по невежеству), действия виновного не могут считаться общественно опасным и не влекут уголовную ответственность.
      Покушение на негодный объект - есть такое покушение, когда действия субъекта направлены либо на объект, отсутствующий в момент покушения или хотя бы и присутствующий, но обладающий такими свойствами, когда желаемый виновным результат не может наступить. Например, выстрел в труп, принятый ошибочно за живого человека (ч. 3 ст. 24, ч. 1 ст. 96 УК), попытка украсть из пустого кармана (ч. 3 ст. 24, ч. 1 ст. 175 УК) и т.д.
      Покушение на негодный объект, также как и покушение с негодными средствами, как правило, влечет уголовную ответственность.

      Статья 25. Оконченное преступление

      Преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.
      При решении вопроса о том, имеются ли в конкретном общественно опасном деянии признаки оконченного преступления, в первую очередь следует исходить из определения данного преступления в Особенной части Уголовного кодекса РК.
      В преступлениях с материальным составом признание преступления оконченным связывается с момента наступления указанных в законе вредных последствий. Так, убийство (ст. 96 УК) признается оконченным преступлением с момента наступления биологической смерти. Кража (ст. 175 УК), мошенничество (ст. 177 УК) и грабеж (ст. 178 УК) признаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению.
      В преступлениях с так называемыми формальным составом (ст.ст. 120, 130, 179 и др.) деяние считается оконченным с момента совершения указанных в законе общественно опасных действий, независимо от того, какие вредные последствия имели место в дальнейшем от поведения виновного. Так, оскорбление (ст. 130 УК) является оконченным  преступлением с момента унижения чести и достоинства другого человека, выраженного в неприличной форме.
      В уголовном законодательстве РК встречаются такие составы преступления, в которых момент окончания преступления переносится на более ранние стадии развития преступной деятельности - покушение или даже приготовление к преступлению. Такие составы преступлений в теории уголовного права получили наименование усеченных составов преступлений.
      К числу таких составов относится, например, шпионаж (ст. 166 УК), бандитизм (ст. 237 УК). Так, состав бандитизма (ст. 237 УК) определяется в законе как создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан или организации, а равно руководство такой группой (бандой). В соответствии с этим бандитизм признается оконченным преступлением уже с момента создания устойчивой вооруженной группы (банды), т.е. с момента приготовления к совершению преступления, хотя преступник реального вреда охраняемым законом общественным отношениям не причинил.
      Закон при установлении признаков оконченного преступления обычно указывает лишь тот необходимый минимум общественно опасных действий и вредных последствий, либо только минимум общественно опасных действий, совершение которых дает основание  привлечь виновного к уголовной ответственности за данное преступление. Однако нередки случаи, когда виновный, совершив такие действия, продолжает преступную деятельность, стремясь достичь тех или иных целей, в составе данного преступления не упомянутых. Например, виновный, завладев чужим имуществом и выполнив таким образом состав кражи, продает затем похищенное. Такая деятельность на квалификацию обычно не влияет, а может быть учтена при назначении наказания.
      В процессе продолжения преступления могут быть совершены и такие действия, которые существенно изменяют правовую оценку содеянного, образуя состав другого, более тяжкого, преступления. Так, например, совершение развратных действий в отношении не достигшей 14-летнего возраста (ст. 124 УК) может перерасти в изнасилование не достигшей 14-летнего возраста (п. "в" ч. 3 ст. 120 УК). В этом случае содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей более тяжкое преступление.

      Статья 26. Добровольный отказ от преступления

      1. Добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовительных действий либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленного на совершение преступления, если лицо сознавало возможность доведения преступления до конца. Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца.
      2. Лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит состав иного преступления.
      3. Организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица сообщением государственным органам или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. Пособник преступления не подлежит уголовной ответственности, если до окончания исполнителем преступления откажет ему в заранее обещанном содействии или устранит результаты уже оказанной помощи.
      4. Если действия организатора или подстрекателя, указанные в части третьей настоящей статьи, не привели к предотвращению преступления исполнителем, то предпринятые ими меры могут быть признаны судом смягчающими обстоятельствами при назначении наказания.
      Добровольный отказ от приготовления или покушения на преступление является обстоятельством, устраняющим уголовную ответственность за предварительную преступную деятельность.
      Часть 1 ст. 26 УК определяет, что "добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовительных действий либо прекращение действия (бездействия), непосредственно направленного на совершение преступления, если лицо сознавало возможность доведения преступления до конца. Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца".
      При этом лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит состав иного преступления (ч. 2 ст.26 УК). Например, если лицо приобрело огнестрельное оружие для совершения разбойного нападения, но в дальнейшем отказалось от его совершения, - подлежит уголовной ответственности по ч. 1 ст. 251 УК за незаконное приобретение огнестрельного оружия.
      Добровольный отказ - это отказ от доведения начатой предварительной преступной деятельности при наличии сознания фактической возможности ее окончания.
      Не будет добровольного отказа, если виновный не продолжает свою преступную деятельность, убедившись в невозможности довести ее до конца. Например, вор в стадии покушения на кражу отказывается от дальнейшего продолжения преступления, убедившись в том, что он не в состоянии взломать замок. Такой отказ не является добровольным и потому не исключает уголовную ответственность.
      Нельзя считать добровольным отказом и те случаи, когда виновный отказался от продолжения преступной деятельности в результате того, что на его пути встретились трудности в реализации преступного намерения (или боязнь быть разоблаченным, вследствие чего осуществление преступления откладывается на будущее).
      Добровольный отказ от совершения преступления является обстоятельством, которое именно исключает, а не смягчает ответственность.
      Во-первых, добровольно оставленное приготовление или покушение указывает на отсутствие общественной опасности такого деяния и лица, его совершившего.
      Во-вторых, устранение уголовной ответственности при добровольном отказе может побудить лицо прекратить уже начатую преступную деятельность.
      Мотивы, которыми руководствовался субъект при отказе от продолжения предварительной преступной деятельности, могут быть разнообразными (раскаяние, жалость, угрызение совести и т.д.). Важно лишь, чтобы лицо совершенно отказалось от продолжения преступной деятельности при сознании возможности ее продолжения. Добровольный отказ будет и тогда, когда лицо отказывается от совершения преступления, опасаясь уголовной ответственности.
      Уголовная ответственность за предварительную преступную деятельность исключается только при условии, если имеет место окончательный отказ от продолжения, а не временный перерыв в преступной деятельности. Если, например, виновный видит, что имеющимися у него инструментами сейф не взломать и прекращает начатый взлом для того, чтобы через некоторое время принести другие инструменты, то содеянное не может рассматриваться как добровольный отказ от преступления. Нельзя говорить о добровольном отказе, когда преступление было закончено.
      Добровольный отказ в стадии приготовления чаще всего совершается путем пассивного поведения лица, т.е. лицо воздерживается от продолжения начатой преступной деятельности. Но отказ от продолжения преступной деятельности в стадии приготовления возможен и путем активных действий. Например, преступник уничтожает орудия преступления.
      Добровольный отказ возможен также и в стадии покушения на преступление. Также как и при приготовлении, добровольный отказ при покушении на преступление может выражаться и в пассивном, и в активном поведении субъекта, однако это зависит от того, имеет ли место неоконченное или оконченное покушение.
      При неоконченном покушении добровольный отказ всегда выражается только в пассивном поведении, т.е. в воздержании от совершения дальнейших действий (например, замахнувшись ножом, субъект опускает руку, не причинив другому лицу никакого вреда).
      Добровольный отказ, прежде всего, возможен не при всех случаях оконченного покушения. Он возможен только там, где между моментом действия и возможным преступным результатом имеется еще некоторый более или менее длительный промежуток в развитии причинной связи. При оконченном покушении дело обстоит иначе. В этих случаях добровольный отказ может выражаться только в активных действиях, направленных на предотвращение преступного результата. Например, отравитель дает противоядие  своей жертве и приглашает врача. В этом случае лицо отвечает лишь за фактически причиненный вред (например, умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью - ч. 1 ст. 104 УК).
      Добровольный отказ необходимо отличать от так называемого деятельного раскаяния. К последнему относятся активные действия лица, завершившего оконченное преступление, направленное на устранение или уменьшение причиненных общественно опасных последствий: добровольное возмещение причиненного ущерба или явка с повинной и др.
      Основное отличие между этими двумя понятиями состоит в том, что добровольный отказ возможен только при неоконченной преступной деятельности, а деятельное раскаяние возможно после окончания преступления.
      Деятельное раскаяние не устраняет уголовной ответственности, но учитывается судом как смягчающее вину обстоятельство (п. "д" ч.1 ст.53 УК).
      Свои особенности имеет добровольный отказ при соучастии. "Организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица  сообщением государственным органам или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. Пособник преступления не подлежит уголовной ответственности, если до окончания исполнителем преступления откажет ему в заранее обещанном содействии или устранит результаты уже оказанной помощи" (ч. 3 ст. 26 УК).
      "Если действия организатора или подстрекателя, указанные в части третьей настоящей статьи, не привели к предотвращению преступления исполнителем, то предпринятые ими меры могут признаны судом смягчающими обстоятельствами при назначении наказания" (ч. 4 ст. 26 УК).
      Как специальный случай деятельного раскаяния следует рассматривать отказ от совершения государственной измены (ст.165 УК), шпионажа (ст.166 УК) и насильственного захвата власти или насильственного удержания власти либо осуществление представителями иностранного государства или иностранной организации полномочий, входящих в компетенцию уполномоченных органов и должностных лиц РК (ст.168 УК). В примечании к ст.165 УК указано: "Лицо, совершившее преступления, предусмотренные настоящей статьей, а также статьями 166 и 168 УК, освобождается от уголовной ответственности, если оно добровольным и своевременным сообщением государственным органам или иным образом способствовало предотвращению наступления ущерба интересам Республики Казахстан и если в его действиях не содержится состава иного преступления".

      Статья 27. Понятие соучастия в преступлении

      Соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления.
      В соответствии со ст.27 УК, соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. Данное положение отражено в Нормативном постановлении Верховного Суда РК "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии" от 21 июня 2001 г., где в п. 2 отмечено: "соучастие в преступлении может иметь место только при совершении умышленного преступления , поэтому совершение преступления несколькими лицами по неосторожности не может рассматриваться как совершение преступления группой лиц".
      В законодательном определении соучастия заложены его объективные и субъективные признаки. При этом объективные признаки характеризуют проявление соучастия в объективной действительности, субъективные признаки отражают его внутреннее содержание, то есть характеризуют существующую психическую взаимосвязь между участниками совместно совершаемого общественно опасного противоправного деяния. В определении соучастия выделяют четыре объективных и два субъективных признака.
      Первый объективный признак соучастия - количественный, то есть это участие двух или более лиц. Единолично совершаемое преступление никогда не будет признано совершенным в соучастии. О соучастии в преступлении можно вести речь только в том случае, если преступление совершается как минимум двумя лицами. Содержание количественного признака соучастия сводится к тому, что указанные в определении два и более лица, должны обладать свойствами субъекта преступления, то есть они должны быть признаны физическими вменяемыми лицами достигшими возраста, с которого наступает уголовная ответственность за данное деяние.
      В Нормативном постановлении Верховного Суда РК "О судебной практике по делам о хищениях" от 11 июля 2003 г. (с посл. изм. и доп.) в п. 10 дается разъяснение, что "не может расцениваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору деяние, умышленно совершенное совместно с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность за данный вид преступления, либо с лицом, признанным невменяемым".
      В Нормативном постановлении Верховного Суда РК "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии" в п. 3 дается разъяснение, что квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц" в соответствии с ч. 1 ст. 31 УК может быть вменен соучастникам преступления в тех случаях, когда в его совершении участвовали два и более исполнителя.
      Второй объективный признак соучастия указывает на то, что оно представляет собой не просто участие, а совместное участие. Поэтому не признается совершенным в соучастии общественно опасное противоправное деяние, осуществленное в одно и то же время, в одном и том же месте двумя и более лицами, которые для достижения преступной цели не объединяли свои усилия, а каждый из них действовал сам по себе. Вместе с тем, соединение усилий лица к уже начатой преступной деятельности другого - образует соучастие. Так, если лицо, воспользовавшись отсутствием продавца в отделе, похитил товары, а для того, чтобы их вынести обратился за помощью к другому, пообещав поделиться похищенным, содеянное этими лицами образует соучастие.
      Совместность участия означает объединение действий соучастников, когда каждый из них предпринимает определенные усилия для достижения одного преступного результата.
      Третий объективный признак соучастия - это наличие общего, единого для всех соучастников преступного результата. Наступившее последствие в виде причинения определенного вида вреда должно явиться результатом совместной преступной деятельности двух и более лиц. Каждый из них вносит свою "лепту", свой "вклад" в достижение общего для всех результата.
      И, наконец, четвертый объективный признак соучастия , выражающийся в наличии прямой необходимой причинной связи между деянием каждого из соучастников и наступлением общего, единого для всех соучастников преступного результата. Этот признак означает, что действия организатора, подстрекателя, пособника по времени предшествуют совершению исполнителем преступного деяния и находятся во взаимообусловленной, взаимозависимой связи как между собой, так и с действиями исполнителя, а потому закономерно ведут к наступлению общего для всех результата.
      Любое поведение человека, в том числе и совместная деятельность нескольких лиц, представляет собой единство объективного и субъективного. Объективные признаки тесно взаимосвязаны с субъективными, что наглядно проявляется при решении вопроса о содержании умысла соучастников. Каждый из соучастников должен осознавать общественно опасный характер своих действий, выражающийся в создании в данной конкретной обстановке необходимых условий для деятельности исполнителя и других участвующих в деле лиц, должен предвидеть возможность или неизбежность наступления в результате их совместной деятельности желаемых или допускаемых ими последствий. Помимо этого каждый из соучастников знает, что его действия являются одним из необходимых условий совершения преступления исполнителем и потому причинно с ним взаимосвязаны.
      К субъективным признакам соучастия следует отнести:
      - единство умысла всех соучастников, поскольку речь идет о совместном участии двух и более лиц;
      - возможность соучастия  при совершении лишь умышленного преступления.
      В содержание умысла соучастника должно входить: 1) сознание того, что он действует не один, а совместно с другими; 2) сознание общественно опасного характера своих действий, а также действий других соучастников. Соучастник должен сознавать наличие элементов состава преступления, выполненного исполнителем; 3) желание достижения общего преступного результата.
      В определении соучастия законодатель специально акцентирует внимание на то, что совместными усилиями нескольких лиц возможно совершить только умышленное преступление. Исходя из законодательного определения соучастия (ст. 27 УК) следует вывод о том, что неосторожное соучастие в уголовном законе неприемлемо, поскольку оно не соответствует установленной совокупности признаков, характеризующих данный институт. Ведь для того, чтобы признать, что преступление совершено в соучастии, необходимо установить наличие всех перечисленных объективных и субъективных признаков. Для соучастия необходима находящаяся в причинной взаимосвязи, совместная деятельность нескольких лиц, объединенная единым умыслом.

      Статья 28. Виды соучастников преступления

      1. Соучастниками преступления наряду с исполнителем признаются организатор, подстрекатель и пособник.
      2. Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, а равно посредством использования лиц, совершивших деяние по неосторожности.
      3. Организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную преступную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими.
      4. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.
      5. Пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, орудий или средств совершения преступления либо устранением препятствий к совершению преступления, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, орудия или иные средства совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.
      Уголовное право не ставит решение вопроса о степени ответственности лица в безусловную зависимость от выполняемой им функции в совместно с другими лицами совершенном преступлении. Задача индивидуализации ответственности решается иначе: определяя виды соучастников, то есть, раскрывая в общей форме признаки преступной деятельности каждого из соучастников, уголовное право дает суду тем самым возможность выявить характер деятельности любого соучастника и степень общественной опасности его деятельности при совершении конкретного преступления.
      Каждый из соучастников вносит свою лепту в общее дело, т.е. имеет в нем какую-то долю участия. Объективную сторону состава конкретного преступления выполняет только исполнитель.
      По характеру и степени участия двух и более лиц в совершении преступления законодатель определяет четыре вида соучастников: исполнитель, организатор, подстрекатель и пособник. При этом под характером участия следует понимать качественную сторону совершенных тем или иным лицом действий, т. е. то, в чем конкретно выразилось общественно опасное деяние лица. Под степенью участия подразумевается фактическая роль каждого из соучастников в достижении намеченного ими преступного результата.
      Определив в ч. 1 ст. 28 УК РК, что соучастниками преступления наряду с исполнителем признаются организатор, подстрекатель, пособник, законодатель тем самым закрепил акцессорную природу соучастия. Содержание акцессорной теории соучастия заключается в том, что ключевой фигурой в соучастии является исполнитель. Без исполнителя ни о каком соучастии не может идти речи, тогда как без организатора, пособника, подстрекателя оно возможно (например, совершение преступления, которое характеризуется наличием двух и более исполнителей, группой лиц без предварительного сговора).
      До тех пор пока исполнитель не начнет свои действия, общественно опасные деяния организатора, подстрекателя, пособника не могут быть квалифицированы как соучастие.
      В случаях, когда организатору, подстрекателю, пособнику не удалось добиться от исполнителя совершения желаемого ими преступления, имеет место не соучастие в преступлении, а институт стадий совершения умышленного преступления.
      Определение видов соучастников - это установление индивидуальной роли каждого из них. Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом РК, а равно посредством использования лиц, совершившим деяние по неосторожности (ч. 2 ст. 28 УК).
      Исполнитель преступления должен соответствовать как общим требованиям уголовного закона - быть вменяемым и достигшим возраста, с наступлением которого возможна уголовная ответственность, так и специальным требованиям конкретных составов Особенной части, то есть иметь необходимые признаки специального субъекта преступления. Иначе говоря, исполнителем - участником совместной деятельности может быть только лицо, обладающее всеми признаками индивидуального исполнителя.
      Действия исполнителей квалифицируются непосредственно по статье УК, которая предусматривает состав преступления, выполненный исполнителем. Из этого правила могут быть исключения, когда имеется несколько исполнителей. В этих случаях необязательно квалификация их действий по одной и той же норме, части статьи. Например, один исполнитель совершил убийство впервые, а другой - вторично. Действия первого будут квалифицированы по ч. 1 ст. 96 УК, а действия второго подпадают под признаки, предусмотренные п. "н" ч. 2 ст. 96 УК, если ранее он был осужден за убийство (за исключение деяний, предусмотренных ст.ст. 97-100 УК).
      Если в совершении преступления участвовал один исполнитель, а другие лица участвовали в качестве организатора, подстрекателя или пособника, то действия исполнителя в этих случаях, в зависимости от наличия других квалифицирующих признаков должны квалифицироваться непосредственно по соответствующим пунктам, частям статьи, предусматривающей ответственность за данное преступление, а действия других соучастников - со ссылкой на ст.28 УК.
      Помимо непосредственного исполнения и соисполнительства законодатель выделяет еще один вид, так называемое посредственное исполнение, когда лицо использует для совершения преступления: 1) невменяемых лиц; 2) лиц, не достигших возраста уголовной ответственности и 3) лиц, действовавших по неосторожности. При этом, под исполнением преступления следует понимать не только непосредственное совершение действий, образующих состав преступления и не только использование с этой целью различного рода предметов, приспособлений, механизмов и т.п., но и использование животных и даже людей при так называемом посредственном причинении, то есть при использовании людей в качестве орудия преступления.
      Так, исполнителем преступления будет признаваться то лицо, которое использует для совершения какого-либо преступления невменяемых лиц (не отдающих отчет происходящему и не руководивших своими действиями - ст.16 УК); которое использует лиц, не достигших возраста, с которого согласно ч.2 ст.15 УК наступает уголовная ответственность (например, при использовании малолетних подростков, не достигших 14-ти лет).
      Данное положение закреплено в Нормативном постановлении "О судебной практике по делам о хищениях" от 11 июля 2003 г. (с посл. изм. и доп.), где в п. 10 Верховный Суд РК разъясняет, что "не может расцениваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору деяние, умышленно совершенное совместно с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность за данное преступление, либо с лицом, признанным невменяемым. В этих случаях лицо, признанное субъектом преступления, должно признаваться исполнителем хищения и, кроме того, при наличии на то оснований, его действия дополнительно должны квалифицироваться как вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность по ст. 131 УК.
      Посредственное причинение невозможно в преступлениях, где законом предусмотрен специальный субъект. Здесь следует понимать ситуации, когда лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности в качестве исполнителя в связи с тем, что не обладает признаками специального субъекта преступления. Невозможно посредственное причинение при так называемых собственноручных деликтах (дезертирство).
      Организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную преступную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководящее ими (ч.3 ст.28 УК). Организатор - наиболее опасный участник совместной преступной деятельности.
      Деятельность организатора преступного сообщества характеризуется определенными признаками. Организатор, выступая инициатором создания преступного сообщества, прежде всего, склоняет людей к участию в нем, направляет усилия других соучастников на достижение преступного результата, объединяет их, поддерживая силой своего авторитета и иными методами определенную корпоративную дисциплину, разрабатывает формы связи между членами организации, то есть создает преступную организацию. Организатор разрабатывает план преступной деятельности, намечает способ его осуществления, распределяет роли между членами сообщества, то есть руководит деятельностью организации по подготовке преступления. Посредством своей  деятельности организатор увеличивает преступную силу соучастников, их опасность. Наконец, организатор осуществляет руководство членами организации непосредственно во время осуществления преступных посягательств.
      Для признания лица организатором ему не обязательно осуществлять все названные виды организационной деятельности, напротив, достаточно осуществить любой из них.
      Организационная деятельность возможна как в рамках преступного сообщества, так и при совершении отдельных преступлений. Организационная деятельность всегда осуществляется с преступным умыслом. Организатор осознает цели группы, методы их достижения, предвидит, что в результате его деятельности будут совершаться преступления, и желает этого.
      Лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководящее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство в случаях, предусмотренных частью 1 или 2 ст. 235 УК РК, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) несут уголовную ответственность за участие в этих преступлениях в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса РК, а также за все преступления, в подготовке или в совершении которых они участвовали (ч.5 ст.31 УК). При этом квалификация по соответствующей статье Особенной части УК осуществляется со ссылкой на ст.28 УК, за исключением случаев, когда организатор (руководитель) одновременно являлся соучастником совершенного преступления.
      В соответствии с ч. 6 ст. 31 УК создание организованной группы в случаях, не предусмотренных статьями Особенной части, влечет уголовную ответственность за приготовление к тем преступлениям, для совершения которых она создана.
      Действия организатора либо руководителя банды или преступного сообщества, непосредственно участвовавшего в совершенных бандой или преступным сообществом преступлениях, дополнительной квалификации по ч.3 ст.235 или ч.2 ст.237 УК не подлежат (п.15 Нормативного постановления Верховного Суда РК "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии" от 21.06.2001 г.).
      Согласно п.16 названного Нормативного постановления Верховного Суда РК от 21 июня 2001 г., лицо, участвовавшее в преступлениях, совершенных бандой или преступным сообществом, несет ответственность соответственно по ч.3 ст.235 или ч.2 ст.237 УК в тех случаях, когда оно сознавало, что является соучастником этого преступления. При неосведомленности лица о существовании преступного образования, оно несет ответственность лишь за то преступление, в котором оно участвовало. По этим же правилам квалифицируются действия указанных лиц в отношении совершенных преступлений по квалифицирующему признаку "совершение преступления организованной группой".
      Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 4 ст. 28 УК). Склоняя исполнителя к совершению преступления, подстрекатель сам не принимает в нем участия. Тот, кто совмещает подстрекательство к преступлению с участием в его непосредственном совершении (инициатор), подлежит ответственности в качестве исполнителя, а его действия по склонению к совершению преступления оцениваются в качестве фактических обстоятельств, характеризующих степень его участия в совершении преступления.
      Подстрекательство характеризуется, прежде всего, совершением такого действия, которое объективно направленно на возбуждение у исполнителя решимости совершить конкретное преступление. Подстрекательство всегда заключается в действии. Бездействие при определенных условиях может содействовать совершению преступления и таким образом относится к пособничеству, однако нельзя бездействием склонить к совершению преступления. Даже в тех случаях, когда за бездействие скрывается авторитетное одобрение преступной решимости исполнителя и сама судьба преступного деяния зависит от позиции бездействующего так, что одно его "нет" явилось бы непреодолимым препятствием осуществления преступления, речь может идти лишь об интеллектуальном пособничестве - укреплении решимости совершить преступление, но не о подстрекательстве.
      Причинная связь действий подстрекателя с конечным результатом совместной деятельности участников преступления является необходимым условием объективных признаков подстрекательства. При подстрекательстве процесс причинности имеет своим исходным пунктом действие подстрекателя, иначе говоря, причинность начинается с воздействия подстрекателя на волю и сознание исполнителя. Первым результатом этого воздействия является возникшая решимость исполнителя совершить определенное преступление. Следующим звеном в развитии процесса причинности при подстрекательстве выступает совершенное исполнителем деяние - действие или бездействие, непосредственно направленное на выполнение преступления. Таким путем устанавливается причинная связь между действием подстрекателя и конкретным общественно опасным результатом, образующая объективную предпосылку ответственности подстрекателя за этот результат. Степень ответственности подстрекателя зависит от того, насколько значительной была его роль в склонении другого лица к совершению преступления.
      Подстрекательство заключается в склонении к совершению преступления. Это означает, что для наличия подстрекательства не важно, является ли подстрекатель автором преступного замысла или воспринял его от третьего лица. Действия, которыми осуществляется склонение к совершению преступления, могут быть разнообразными: подкуп, угрозы, просьбы и так далее. Деятельность подстрекателя должны быть направлена на возбуждение решимости исполнителя совершить одно или несколько определенных преступлений. Отрицательное влияние одного лица на другое, возбуждение низменных чувств, стремлений и им подобная деятельность, при определенных условиях должно влечь за собой уголовную ответственность за самостоятельное преступление.
      Подстрекательство всегда совершается умышленно. Подстрекатель предвидит общественно-опасный характер своих действий и их последствий. Он склоняет исполнителя к совершению преступления, желая или сознательно допуская, что исполнитель под его воздействием решится на это.
      Пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, орудий или средств совершения преступления либо устранением препятствий к совершению преступления, а также лицо заранее обещавшее скрыть преступника, орудия или иные средства совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы (ч. 5 ст. 28 УК).
      Оказывая содействие исполнителю, пособник тем самым посягает на конкретные защищаемые уголовным законом общественные отношения, и именно это обстоятельство определяет общественную опасность совершаемого им деяния. В каждом случае степень общественной опасности деяния пособника зависит, во-первых, от характера общественных отношений, подвернувшихся посягательству, и, во-вторых, от значения оказанного содействия для достижения преступного результата.
      Незначительное содействие совершению преступления, не представляющего большой опасности, не образует признаков пособничества. Здесь уместно привести положение, закрепленное в ч. 2 ст. 9 УК РК, в которой отмечено, что не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РК, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству.
      Перечень способов оказания содействия, содержащийся в законодательном определении пособничества, является исчерпывающим. Пособничество может быть осуществлено: дачей советов; дачей указаний; предоставлением средств; устранением препятствий; обещанием скрыть: преступника, орудия и средства совершения преступления, следы преступления либо предметы добытые преступным путем; обещанием приобрести или сбыть такие предметы.
      Так заранее, до совершения преступления данное исполнителю обещание не препятствовать ему и не доносить о нем либо приобрести или сбыть предметы, добытые преступным путем укрепляет решимость исполнителя совершить преступление. Это обещание должно рассматриваться в качестве пособничества, являясь фактически устранением препятствий на пути осуществления преступления.
      Согласно п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РК "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" от 30 апреля 1999 г. признав неправильными выводы суда об объеме обвинения, форме вины или формы соучастия осужденного в совершении преступления, о наличии отягчающих ответственность и наказание обстоятельств, и внося в связи с этим соответствующие изменения в приговор (например, исключая эпизод обвинения либо одно или несколько отягчающих обстоятельств, признавая лицо пособником, а не соисполнителем преступления, усматривая в его действиях признаки приготовления к преступлению либо покушения на него, а не оконченного преступления), суд кассационной или надзорной инстанции должен обсудить вопрос о возможности или необходимости снижения наказания осужденному и привести в постановлении мотивы принятого решения.
      В зависимости от способа оказания содействия пособничество может быть физическим и интеллектуальным. Физическое пособничество заключается в предоставлении исполнителю необходимых для совершения преступления материальных средств или в устранении препятствий к осуществлению преступления, например, в предоставлении оружия для убийства или разбойного нападения, в предоставлении транспортных средств для совершения хищения и т.д.
      Интеллектуальное пособничество заключается в даче исполнителю советов и указаний, содействующих преступлению, например, указаний, где можно приобрести оружие для убийства, как проникнуть в хранилище для хищения и так далее, а также в укреплении решимости исполнителя совершить преступление.
      Интеллектуальным пособничеством является данное заранее, до совершения преступления, обещание укрыть преступника или следы преступления, не доносить о готовящемся преступлении или не препятствовать его совершению.
      Поскольку содействие исполнителю при заранее обещанном укрывательстве, недоносительстве и попустительстве заключается именно в обещании, укрепляющим решимость исполнителя, содержание деятельности названных лиц состоит не в следующих за обещанием действиях или бездействии, а в факте обещания. Невыполнение обещания - отказ, например, укрыть преступника после совершения им преступления - может быть учтено при определении наказания, но не исключает соучастия в преступлении.
      Интеллектуальное пособничество может выражаться только в совершении определенных действий, физическое - также и в бездействии (имеется в виду случай, когда лицо, обязанное воспрепятствовать совершению преступления в случае специальной правовой обязанности, сознательно бездействует и тем самым, по существу, устраняет препятствие на пути осуществления преступной деятельности).
      Пособничество всегда оказывается преступной деятельностью определенного лица или группы лиц. Оно возможно в отношении деятельности не только исполнителя, но и других соучастников: организаторов, подстрекателей и пособников. Как и подстрекательство, пособничество может быть лишь по отношению к определенному преступлению. При этом достаточно, если в представлении пособника преступление, содействие которому он оказывает, обрисовывается неконкретными признаками, а в общем, относительно определенным чертам.
      Пособник содействует исполнителю в совершении преступления, создавая своими действиями реальную возможность его осуществления. Тем самым деяние пособника включается в общий причинный ряд, вызывающий наступление определенного, общественно опасного деяния. Причинение пособником общественно опасного результата является объективной предпосылкой ответственности за него. Требование наличия причинной связи между деянием пособника и наступившим преступным результатом оставляет за пределами пособничества, а следовательно и соучастия, все действия, так или иначе связанные с совершением преступления, но не являющиеся содействием совершению. В частности, поэтому не может рассматриваться в качестве пособничества заранее не обещанное укрывательство.
            Для признания лица пособником необходимо установить не только причинную связь между действиями этого лица и действиями, совершенными исполнителем преступления, но и наличие умысла, направленного на такое содействие. Неосторожное оказание пособничества исполнителю преступления не образует признаков пособничества.

      Статья 29. Ответственность соучастников преступления

      1. Уголовная ответственность соучастников определяется характером и степенью участия каждого из них в совершении преступления.
      2. Соисполнители отвечают по одной и той же статье настоящего Кодекса за совместно совершенное ими преступление без ссылки на статью 28 настоящего Кодекса.
      3. Ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на статью 28 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления.
      4. В случае недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам остальные соучастники преступления несут ответственность за соучастие в приготовлении к совершению преступления или в покушении на преступление. За приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по независящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления.
      5. Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника.
      В соответствии со ст. 3 УК единственным основанием уголовной ответственности является совершение преступления, то есть деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом. Институт соучастия не создает нового основания уголовной ответственности и не изменяет его содержания. Но при соучастии определение оснований уголовной ответственности соучастников осложняется тем, что ни организатор, ни подстрекатель, ни пособник сами непосредственно не совершают общественно опасного деяния, содержащего все признаки состава преступления. В науке уголовного права по данному вопросу существуют две теоретические концепции. По первой концепции ответственность соучастников непосредственно зависит от действий исполнителя преступления. Эта концепция получила название акцессорной.
      Основные положения этой теории сводятся к следующему: 1) соучастник может нести ответственность за свои действия лишь при наличии наказуемого действия исполнителя; 2) соучастник привлекается к уголовной ответственности по той статье Особенной части УК, которая вменяется исполнителю. Акцессорность природы соучастия заключается в том, если исполнитель совершил оконченное преступление, то за оконченное преступление должны нести ответственность и соучастники. Если же исполнитель совершил лишь покушение на преступление, то и соучастник подлежит ответственности за покушение на преступление.
      В соответствии с ч. 1 ст. 29 УК уголовная ответственность соучастников определяется характером и степенью участия каждого из них в совершении преступления. Исполнитель привлекается к уголовной ответственности только лишь по статье Особенной части УК. Поскольку объективная сторона преступления осуществляется исполнителем то, очевидно, что ответственность соучастников непосредственно ставится Уголовным кодексом РК в зависимость от содеянного исполнителем, но только в рамках их совместного умысла.
      В ч. 2 ст. 29 УК устанавливается, что соисполнители отвечают по одной и той же статье УК за совместно совершенное ими преступление, без ссылки на ст. 28 УК.
      Положения ч. 3 ст. 29 УК также исходят из акцессорной природы соучастия, так как в ней предусматривается, что ответственность организатора, подстрекателя, пособника наступает по статье, определяющей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст.28 УК, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления.
      Основания и пределы уголовной ответственности соучастников рассматриваются не только относительно законченной преступной деятельности исполнителя (то есть тогда, когда задуманное соучастниками преступление осуществлено исполнителем), но и на случаи не доведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам. Часть 4 ст. 29 УК определяет, что, в случае не доведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам остальные соучастники преступления несут ответственность за соучастие в приготовлении к совершению преступления или в покушении на преступление, то есть ответственность соучастников при наличии таких обстоятельств зависит от стадии, на которой была прекращена преступная деятельность исполнителя. За приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по независящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления.
      Пределы ответственности соучастников преступления предопределяются тем, насколько правильно произведена квалификация содеянного каждым из соучастников. Общими условиями правильной квалификации содеянного соучастниками преступления является: правильное определение формы соучастия (группой лиц без предварительного сговора, либо с предварительным сговором, организованной группой либо преступным сообществом). Если преступление совершено группой лиц по предварительному сговору и данное обстоятельство предусмотрено в статье Особенной части УК в качестве квалифицирующего признака, то всем соучастникам вменяется данный квалифицированный состав. При этом действия организатора, подстрекателя, пособника требуют ссылки на ст. 28 УК. Если преступление совершено организованной группой, то действия организатора квалифицируются по совокупности преступлений (статья Особенной части УК, предусматривающая ответственность за содеянное организованной группой и ч. 1 ст. 235 УК - за создание и руководство организованной группой). Ссылка на ст. 28 УК в этом случае для квалификации действий организатора не требуется, т.к. его организационная деятельность уже получила правовую оценку. Если преступление совершено преступным сообществом (преступной организацией), то действия организатора требуют квалификации по совокупности преступлений (по статье Особенной части УК, предусматривающей ответственность за содеянное преступным сообществом и ч. 2 ст. 235 УК - за создание и руководство преступным сообществом). При этом действия исполнителя, подстрекателя, пособника также требуют квалификации по совокупности преступлений (по статье Особенной части УК, предусматривающей ответственность за содеянное преступным сообществом и ч. 3 ст. 235 УК - за участие в преступном сообществе).
      В Уголовном кодексе РК имеются отдельные нормы, предусматривающие ответственность специальных субъектов. Например, ответственность за нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспорта, согласно ст. 295 УК могут нести только работники железнодорожного, водного или воздушного транспорта; ответственность за вынесение заведомо неправосудного приговора, решения, определения или постановления (ст.362 УК) - наступает только для судей и т.д. Преступление со специальным субъектом может быть совершено не всяким вменяемым лицом, достигшим установленного законом для данного преступления возраста, а лицом, обладающим специальными качествами.
      Особенностью соучастия со специальным субъектом является то, что в соответствии с природой этих преступлений общие субъекты могут быть организаторами, подстрекателями и пособниками, но не исполнителями преступления (согласно ч.5 ст.29 УК). Следует иметь в виду, что квалифицирующие признаки преступления, относящиеся к личности исполнителя, могут быть вменены другим соучастникам (организатору, подстрекателю и пособнику), если они были осведомлены о том, что исполнитель обладает указанными квалифицирующими признаками, и они своими действиями способствовали совершению преступлений именно этому исполнителю.
      Преступление со специальным субъектом признается совершенным в соучастии, если в его совершении участвовали два или более лица, обладающие признаками специального субъекта. В постановлении Пленума Верховного Суда РК "О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество" от 22 декабря 1995 г. (с посл. изм. и доп.) говориться, что "взятку следует считать полученной по предварительному сговору группой лиц, если в ней участвовало два и более должностных лица, заранее договорившихся о совместном совершении данного преступления. Действия должностного лица, связанные с получением взятки в сговоре с лицом, не являющимся должностным, не могут расцениваться как получение взятки по предварительному сговору группой лиц".
      Основанием уголовной ответственности соучастников следует признать совершенное исполнителем деяние, содержащее все признаки состава преступления, находящееся в прямой необходимой причинной связи с деяниями соучастников. Деяние исполнителя и действия соучастников, наряду с тем, что они взаимосвязаны, взаимообусловлены, взаимозависимы, должны охватываться также единым умыслом.
      Соучастники хотя и отвечают за общее преступление, но привлекаются к уголовной ответственности в пределах лично ими содеянного, то есть в соответствии с той ролью, которую они выполняли в соучастии.

      Статья 30. Эксцесс соучастника преступления

      Эксцессом соучастника признается совершение лицом преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. За эксцесс другие соучастники уголовной ответственности не подлежат.
      Согласно ст. 30 УК эксцессом соучастника признается совершение лицом преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. Эксцесс может быть совершен любым соучастником преступления (исполнителем, организатором, подстрекателем либо пособником), в отличие от предыдущего уголовного законодательства, в котором был предусмотрен только эксцесс исполнителя. В ответственность соучастникам вменяются лишь те деяния, которые охватывались их умыслом. В связи с тем, что одним из субъективных признаков соучастия является единство умысла всех соучастников, означающее, что каждый из них сознает, в совершении какого деяния он участвует, эксцесс любого из них исключает ответственность других. К примеру, если исполнитель, помимо совершения квартирной кражи, оговоренной другими соучастниками, причинит еще смерть внезапно появившемуся хозяину квартиры, о чем соучастники не договаривались, будет иметь место эксцесс соучастника преступления.
      По степени отклонения исполнителя от состоявшегося соглашения соучастников различается количественный и качественный эксцесс. В некоторых случаях исполнитель при совершении согласованного с остальными соучастниками деяния выходит за пределы соглашения либо в части квалифицирующего обстоятельства, либо в части формы преступного посягательства. В других же случаях исполнитель совершает вместо согласованного - другое преступление, причиняющее ущерб иному объекту охраны (например, вместо кражи - изнасилование).
      В отличие от прежнего законодательства, в котором регламентировался лишь эксцесс исполнителя, в ст. 30 УК предусматривается возможность эксцесса соучастника, то есть любой из них может совершить преступление, не охватывающееся умыслом других соучастников. При этом за эксцесс другие соучастники уголовной ответственности не подлежат. Иными словами, эксцесс исполнителя - это выход за рамки оговоренного, т. е. самостоятельно, вне умысла других соучастников совершенное преступление. При этом оно может быть более тяжким либо менее тяжким по сравнению с деянием, о совершении которого соучастники сговаривались (например, исполнитель должен был совершить квартирную кражу, он же, кроме нее, совершает убийство внезапно возвратившегося хозяина квартиры). Подобным образом должен нести ответственность один из членов организованной группы или преступного сообщества, если он совершил преступление без ведома других участников указанных групп.

       Статья 31. Формы соучастия в преступлении

      1. Преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителей без предварительного сговора.
      2. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.
      3. Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.
      4. Преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой (организацией), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп, созданных в тех же целях.
      5. Лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) несут уголовную ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.
      6. Создание организованной группы в случаях, не предусмотренных статьями Особенной части настоящего Кодекса, влечет уголовную ответственность за приготовление к тем преступлениям, для совершения которых она создана.
      В статье 31 УК законодатель в качестве критерия деления соучастия в преступлении на формы использует наличие или отсутствие между соучастниками предварительного соглашения. Им предусматривается четыре формы соучастия: а) группа лиц; б) группа лиц по предварительному сговору; в) организованная группа; г) преступное сообщество (преступная организация). Каждую из перечисленных форм характеризуют присущие только ей признаки.
      В соответствии с ч. 1 ст. 31 УК преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора. Эта форма соучастия получила в теории уголовного права несколько названий: простая форма соучастия, соисполнительство, совиновничество. В каждом из названий отражается та или иная грань, составляющая сущность данной формы соучастия. Все соучастники при этой форме соучастия выполняют хотя бы определенную часть объективной стороны деяния, которую они совместно осуществляют. Так, при групповом совершении преступления предварительного распределения ролей между участвующими в деле лицами не происходит, и в этом смысле это соучастие признается простым.
      При соисполнительстве участвующие в совершении преступления лица обязательно должны выполнять объективную сторону деяния (часть ее либо полный объем), то есть они должны быть соисполнителями. Степень участия каждого из соисполнителей в выполнении объективной стороны различна, поскольку преступление совершается совместно. Например, при краже с незаконным проникновением в жилое, служебное, производственное помещение или хранилище (п. "в" ч. 2 ст. 175 УК) один виновный взламывает входную дверь, а второй, проникнув внутрь, выносит из нее чужое имущество. Эту форму соучастия иногда называют совиновничеством. Вместе с тем, нередко один участник группового преступления совершает деяние, содержащее все признаки состава преступления, а другие совершают действия, которые содержат лишь часть признаков объективной стороны. Например, при убийстве один субъект преодолевает сопротивление жертвы, а второй наносит ему удары. Пленум Верховного Суда РК в постановлении "О применении судами законодательства, регламентирующего ответственность за посягательство на жизнь и здоровье граждан" от 23 декабря 1994 г. (с посл. изм. и доп.) отмечает, что "при совершении убийства несколькими лицами суды должны устанавливать степень участия в преступлении каждого из соучастников".
      Таким образом, группу лиц как форму соучастия характеризуют следующие признаки:
      наличие двух или более соисполнителей, то есть совместное выполнение объективной стороны деяния двумя или более лицами;
      практически равная степень участия каждого из них в совершении преступления;
      отсутствие предварительного сговора, то есть до совершения преступления указанные лица не сговаривались между собой совместно совершить преступление.
      Часть 2 ст. 31 УК определяет, что преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.
      Группа лиц по предварительному сговору отличается от группы лиц по дополнительному показателю опасности (наличие предварительного сговора). Для данной формы совместного совершения преступления характерно своеобразное сочетание критериев, когда с целью достижения результата участники берут на себя определенные роли по созданию условий для непосредственного ущемления социально значимых интересов потерпевшего. Индивидуальную определенность анализируемой форме придает и характер психического отношения участников к содеянному. Все они обычно сознают, что совершают одно преступление. При сопоставлении преступлений, совершенных вышеназванными формами соучастия, отчетливо прослеживается тенденция возрастания опасности преступления, совершенного группой лиц по предварительному сговору. Так, например, при сопоставлении изнасилования, совершенного лицами заранее договорившимися о его совершении и изнасилования без сговора группой лиц видно, что при прочих равных условиях, первая форма соучастия характеризуется большей степенью общественной опасности. Опасность возрастает в силу того, что посягательство осуществляется путем прямого воздействия на потерпевшую совокупными соединениями усилий нескольких лиц. Такое воздействие практически сводит на нет возможность потерпевшей оказать сопротивление и сохранить в неприкосновенности свои интересы. Оно обычно влечет более серьезные последствия, и следовательно глубже затрагивает объект охраны.
      Согласно п. 5 Нормативного постановления Верховного Суда РК "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии" от 21 июня 2001 г., под предварительным сговором группы лиц на совершение преступлений, следует понимать договоренность двух и более лиц о совершении конкретного преступления до совершения ими действий, образующих объективную сторону преступления.
      Законодатель использует понятие "участие" применительно к соучастникам; понятие "совершение" - к исполнителю, т.к. в соучастии только он выполняет действия, образующие объективную сторону того преступления, которое осуществляется в соучастии. Согласно ч.2 ст. 31 УК в преступлении участвуют лица, заранее договорившиеся о совместном его совершении. Полагаем, что если наличие одного исполнителя считать достаточным для группы лиц по предварительному сговору, то законодательная формулировка его выглядела бы следующим образом: "преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если оно совершено лицами, заранее договорившимися о совместном участии в нем".
      В части 2 ст. 31 УК законодателем акцент делается на то, что виновные лица заранее договариваются о совместном совершении преступления. Это означает, что как минимум два человека должны объединить свои усилия для того, чтобы выполнить объективную сторону состава преступления, т.е. они являются по существу исполнителями преступления.
      В случаях, когда одними участниками преступления по предварительному сговору совершается преступление и до окончания выполнения объективной стороны к ним по предварительному сговору присоединяются другие лица, то действия как тех, так и других следует квалифицировать как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.
      Наличие предварительного соглашения предполагает распределение ролей. Исполнение каждым из соучастников заранее отведенной ему роли предопределяет достижение того результата, к которому стремятся все соучастники. В действиях исполнителя всегда содержатся признаки состава преступления, предусмотренного конкретной статьей Особенной части УК.
      В пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда РК "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" от 30 апреля 1999 г. разъяснено, что совершение преступления в группе лиц, в группе лиц по предварительному сговору влечет за собой более строгое наказание, поэтому судам следует правильно определять форму соучастия и соучастников преступления. В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 31 УК квалификация преступления и назначение наказания по статье (части статьи) Особенной части УК, предусматривающей в качестве квалифицирующего признака преступления совершение его группой лиц или группой лиц по предварительному сговору, возможна лишь в тех случаях, когда в совершении преступления совместно участвовали 2 и более лица, которые в соответствии с ч. 2 ст. 28 УК признаны соисполнителями.
      Действия организатора, подстрекателя и пособника не содержат признаков конкретного преступления, т.к. их участие образует лишь вспомогательную роль при выполнении исполнителем обусловленного преступления. При квалификации действий организатора, подстрекателя и пособника - помимо статьи Особенной части УК, определяющую наказуемость их действий, необходима ссылка на соответствующую часть ст. 28 УК.
      Признаками группы лиц по предварительному сговору является наличие: 1) участие в ней двух и более лиц; 2) предварительный сговор между соучастниками, то есть до совершения преступления они заранее договариваются о совместном его совершении.
      Основу данной формы соучастия составляет сговор о совместной преступной деятельности до начала совершения преступления. Предварительное соглашение имеет место вплоть до начала выполнения объективной стороны состава преступления. Сам же сговор по своему характеру может быть различным, как всеобъемлющим, охватывающим все аспекты совершаемого преступления, так и касающимся отдельных моментов планируемого посягательства, сокрытия следов преступления и так далее. При этом важно отметить, что сам факт предварительного соглашения о совершении преступления существенно повышает общественную опасность преступления.
      Группа лиц по предварительному сговору отличается от организованных форм преступной деятельности меньшей степенью соорганизованности и сплоченности. Согласно ч. 3 ст. 31 УК преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.
      Данное положение непосредственно отражено в Нормативном постановлении Верховного Суда РК "О судебной практике по делам о хищениях" от 11 июля 2003 г. (с посл. изм. и доп.) разъясняющего, что преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.
      В п. 6 Нормативного постановления Верховного Суда РК "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии" от 21 июня 2001 г. дается разъяснение, что "под организованной группой в соответствии с ч. 3 ст. 31 УК следует понимать не только организованную преступную группу, ответственность за создание которой предусмотрена ч. 1 ст. 235 УК, но и устойчивую вооруженную группу (банду), ответственность за создание которой предусмотрена ч. 1 ст. 237 УК.
      В названном постановлении Верховным Судом РК дается разъяснение, что "банда" отличается от "организованной преступной группы" вооруженностью и наличием преступной цели - совершение нападения на граждан и организации".
      В законодательном определении организованной группы выделены два признака. Это, во-первых, наличие группы лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений; во-вторых, устойчивость такой группы.
      Об организованности и устойчивости преступной группы могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава и организованных структур, сплоченность ее членов, подчинение групповой дисциплине и указаниям организатора и руководителя, постоянство форм и методов преступной деятельности, планирование и тщательная подготовка преступления, распределение ролей между соучастниками, разработка преступного плана, обеспечение заранее мер по сокрытию преступления и сбыта имущества, добытого в результате преступной деятельности и т.д.
      Данное положение также нашло непосредственное закрепление и в п. 11 вышеназванного Нормативного постановления Верховного Суда РК от 21 июня 2001 г., в котором, в частности, отмечено: "об устойчивости организованной преступной группы и банды могут свидетельствовать такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования. Организованная преступная группа и банда могут быть созданы и для совершения одного преступления, требующего тщательной подготовки".
      Основными признаками организованной группы, отличающими ее от группы лиц, совершивших преступление по предварительному сговору, являются ее организованность и устойчивость. "Основной отличительный признак организованной группы - предварительная организованность для совершения нескольких преступлений - предварительный сговор в таком случае лишь необходимый качественный элемент организованной группы, который при определенных условиях трансформируется в предварительную организованность".
      Организованность включает в себя: подготовку двумя или более лицами плана совершения преступления, предварительное распределение ролей, приспособление средств или устранение возможных препятствий, предварительную подготовку условий для сокрытия и сбыта похищенного, следов преступления или самих преступников. Существование организованной группы немыслимо без организатора. Он наиболее общественно опасная фигура среди соучастников, т.к. "дирижирует" их действиями. Функции организатора многогранны. Он ведет подпольный учет, распределяет доходы от преступной деятельности, обучает и наставляет участников такой группы, улаживает конфликты. Главная же его роль заключается в сплочении участников группы и управлении преступной деятельностью.
      Признаками организованной группы являются:
      наличие организатора, умыслом которого охватываются преступления, совершенные преступной группой;
      согласованное распределение ролей между членами организованной группы;
      предварительное планирование преступления и доведение плана до всех членов группы, устойчивость данной группы;
      проведение совместных подготовительных мероприятий, их организованный характер;
      единство преступных намерений, общность цели на совершение одного или нескольких преступлений.
      При совершении организованной группой конкретного преступления указанные признаки оцениваются в совокупности.
      Наиболее опасной формой соучастия является преступное сообщество (преступная организация). Преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой (организацией), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп, созданных в тех же целях.
      Законодатель предусматривает два вида преступного сообщества: 1) сплоченная организованная группа (организация), созданная для совершения тяжких или особо тяжких преступлений; 2) объединение организованных групп, созданных в тех же целях.
      Сплоченность группы означает не только стабильность ее состава, наличие руководителя (руководителей), которому подчиняются все другие соучастники, но и длительная постоянная связь между соучастниками, взаимная поддержка друг друга, взаимозаменяемость, взаимовыручка. Сплоченность означает высокую степень организованности, соблюдение всеми правил поведения, установленных в преступной организации. Сплоченная организованная группа признается преступным сообществом только при наличии такой цели объединения, как совершение тяжких или особо тяжких преступлений.
      Преступное сообщество может проявиться и в устойчивом структурном объединении нескольких организованных групп. Суть такого объединения заключается не только в четком распределении функций и ролей входящих в них лиц, но и, главным образом, в наличии сложной, определенной системы взаимосвязей между внутренними структурными образованьями такого сообщества.
      Преступное сообщество в соответствии с ч. 4 ст. 31 УК отличается от организованной преступной группы и банды по признаку сплоченности и целью ее создания - для совершения тяжких и особо тяжких преступлений. Преступное сообщество, как правило, имеет более высокую степень организованности и состоит из отдельных преступных объединений или организованных преступных групп.
      Важной характеристикой преступного сообщества является ее создание для занятия именно преступной деятельностью. В п. 12 Нормативного постановления Верховного Суда РК "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии" от 21 июня 2001 г. дается разъяснение, что "под созданием преступного сообщества следует понимать совершение любых активных целенаправленных действий, результатом которых стало фактическое образование названных организованных групп или преступного сообщества. Эти действия могут выражаться в приискании участников, оружия, боеприпасов, средств связи, документов, транспортных и иных материальных средств, разработка структуры и преступных планов, вербовка людей". Создание преступного сообщества является оконченным составом преступления независимо от того, были ли совершены какие-либо преступления.
      Преступное сообщество имеет отличительные признаки которые заключаются в устойчивости преступных связей совместно действующих лиц. При этом "устойчивость" находится в зависимости от интенсивности и масштабов деятельности преступного сообщества. Устойчивость начинается там, где сообществом выработаны индивидуальные формы и методы деятельности в результате совершения преступлений в течение продолжительного времени. При определенных условиях организованная преступная группа перерастает в преступное сообщество. Более того, организованная группа - необходимый и закономерный качественный этап в процессе образования и развития преступного сообщества. Поэтому все ее качественные характеристики входят в понятие преступного сообщества.
      Лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) несут уголовную ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали (ч.5 ст.31 УК).
      Любой член устойчивой преступной организации должен отвечать за всю совокупность совершенных ею преступлений. Эта позиция обосновывается тем, что руководителю преступного сообщества должны быть известны, им одобрены и приняты задачи, цели и методы преступной деятельности этой организации. В этом смысле деятельность преступных сообществ в своем многообразии может охватывать практически все виды преступлений, предусмотренных в Особенной части Уголовного кодекса РК.
      Создание организованной группы в случаях, не предусмотренных статьями Особенной части настоящего Кодекса, влечет уголовную ответственность за приготовление к тем преступлениям, для совершения которых она создана (ч.6 ст.31 УК).

      Статья 32. Необходимая оборона

      1. Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности, жилища, собственности, земельного участка и других прав обороняющегося или иных лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.
      2. Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица, независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу, независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или государственным органам.
      3. Превышением пределов необходимой обороны признается явное несоответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства, в результате чего посягающему причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда.
      Не является превышением пределов необходимой обороны причинение вреда лицу, посягающему на жизнь человека, либо при отражении иного посягательства, соединенного с применением или попыткой применения оружия.
      В статье 13 Конституции Республики Казахстан определяется, что "Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону". Таким образом, институт необходимой обороны берет начало своей правовой регламентации в Основном законе государства и находит свое продолжение в отраслях права. Так, в Уголовном кодексе РК необходимая оборона закреплена в ст. 32 УК. В ней указано, что: "1. Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности, жилища, собственности, земельного участка и других прав обороняющегося или иных лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.
      2. Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица, независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения, пола, возраста и других обстоятельств. Лицо обладает правом на необходимую оборону, независимо от того, на какой охраняемый законом объект совершено общественно опасное посягательство, принадлежит ли этот объект лично обороняющемуся или другим лицом, а также независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или государственным органам".
      Уголовное законодательство допускает необходимую оборону потому, что она направлена против общественно опасных действий и тем самым является действием не общественно опасным, а, наоборот, общественно полезным.
      Институт необходимой обороны в уголовном праве призван содействовать укреплению правопорядка. Он содействует предупреждению возможности совершения преступлений, помогает удерживать лиц, намеревающихся совершить преступление, от осуществления этого преступного намерения. Необходимая оборона является одним из средств охраны прав и интересов личности, а также общественных и государственных интересов.
      Необходимая оборона в праве, есть субъективное право гражданина. Любое лицо имеет право защищать путем акта необходимой обороны личные интересы, собственность, власть и другие интересы от преступных посягательств. Осуществление в этом отношении лицом данного права есть его общественный долг, моральная обязанность. Каждый гражданин общества имеет право защищать себя и других лиц от преступных посягательств со стороны правонарушителей и тем самым пресекать преступные деяния. В системе уголовного права необходимая оборона - это самостоятельное по своей природе право гражданина, порожденное наличием преступного посягательства.
      Необходимая оборона, по общему правилу, является субъективным правом гражданина в определенных условиях отразить общественно опасное посягательство. На гражданах не лежит обязанность осуществлять акт необходимо обороны. Закон не может требовать от граждан под угрозой наказания, чтобы они в обязательном порядке осуществляли принадлежащее им право на необходимую оборону. Лицо может, не прибегая к необходимой обороне уклониться от предстоящего нападения, прибегнуть к помощи других лиц и тому подобное. Однако при этом в определенной ситуации, например, когда происходит нападение на интересы государства или общественные интересы, либо на жизнь или здоровье других лиц, необходимая оборона может явиться моральной обязанностью граждан.
      На определенной категории лиц лежит не только моральная, но и правовая обязанность обороняться от нападения. Например, часовой обязан оборонять вверенный ему объект от нападения и т.д. Отказ от обороны в этих случаях может содержать в себе состав конкретного преступления - ст. 377 УК РК "Нарушение уставных правил несения караульной (вахтенной) службы" либо дисциплинарный проступок.
      Право на необходимую оборону имеют некоторые категории граждан в рамках своей профессиональной деятельности. Так, в ст. 12 Закона РК "Об органах внутренних дел РК" от 21 декабря 1995 г. (с посл. изм. и доп.) указано, что "огнестрельное оружие, специальные средства и физическая сила применяются в целях прекращения общественно опасных деяний, а также для задержания и доставления в органы внутренних дел лиц, их совершивших". Таким же правом обладают военнослужащие органов национальной безопасности на основании ст. 12 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, "Об органах национальной безопасности РК", от 21 декабря 1995 г. (с посл. изм. и доп.).
      Таким образом, законодатель разрешает причинять вред посягающему лицу, вплоть до причинения смерти. Борьба с преступностью может быть эффективным, только в том случае, если она ведется активными средствами. Одним из таких активных средств является необходимая оборона.
      Например, четверо неизвестных вырвали у мужчины сумку и пытались скрыться. В этот момент рядом оказались сотрудники полиции ДВД Карагандинской области Е. и К. Они пытались задержать грабителей, но те оказали сопротивление и избили одного полицейского. Второй полицейский применил табельное оружие, сделав три выстрела в воздух и один на поражение. Один из нападавших с огнестрельной раной правой голени и повреждение кости доставлен в областную клинику. Арестован и второй из грабителей. Применение оружия в данном случае было признано правомерным.
      Необходимая оборона устраняет общественную опасность совершаемого действия, если оно соответствует определенным условиям, относящимся как к нападению, так и к защите. Только при наличии этих условий совершенный акт является правомерным, он не содержит в себе признаков состава преступления и может влечь уголовной ответственности. Действие, совершенное при осуществлении права на необходимую оборону, не только не наказуемо, но и правомерно. Условия правомерности акта необходимой обороны должны быть определены в соответствии с требованиями закона.
      Таким образом, необходимая оборона признается правомерной при наличии ряда условий, которые делятся на две группы: первая относится к посягательству, вторая - к защите.
      Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству, должны быть следующими:
      1) посягательство должно быть общественно опасным;
      2) посягательство должно быть наличным;
      3) посягательство должно быть действительным.
      Общественная опасность посягательства определяется тем, что оно является таковым по своим объективным признакам. В правовом отношении посягательство чаще всего проявляется в преступлении. Преступление может состоять в покушении на убийство, причинении вреда здоровью, изнасиловании, грабеже, разбое.
      Согласно Нормативному постановлению Верховного суда РК "О применении законодательства о необходимой обороне" от 27 апреля 2007 года: Общественно опасным признается такое посягательство, которое направлено на причинение вреда социально значимым ценностям, обороняющегося лица или других лиц, интересы общества и государства, охраняемые законом. Соответственно объектами защиты при необходимой обороне могут быть права человека, т.е. его жизнь, здоровье, половая неприкосновенность, честь и достоинство, собственность, жилище, земельный участок и др. права, принадлежащие как самому обороняющемуся, так и другим лицам, а также интересы общества и интересы государства.
      Посягательство, от которого человек вправе защищаться, может быть умышленным и неосторожным, оно может содержать состав преступления или не быть преступным, однако эти обстоятельства не влияют на право обороняющегося защищаться, поскольку обороняющийся в равной мере вправе защищаться от умышленного или неосторожного посягательства, исходящего от лица, подлежащего уголовной ответственности, и непосредственно от невменяемого или от лица, не достигшего возраста, с которого наступает уголовная ответственность.
      Следует отметить, что  не каждое умышленное преступление может служить правом на применение необходимой обороны. Им не может такое умышленное преступление, которое немедленно и неотвратимо не может повлечь причинение вреда общественным отношениям. Например, при совершении экономической контрабанды (ст. 209 УК РК), даче заведомо ложных показаний (ст. 352 УК РК), обмане потребителей (ст. 223 УК РК) и т.д.
      В юридической литературе иногда ставится вопрос о том, что возможна ли необходимая оборона против действий лиц, наделенных властными полномочиями? Общим правилом является то, что оборона недопустима против правомерных действий лиц, наделенных властными полномочиями, входящих в их компетенцию. Например, при задержании преступника, аресте. Ответственность за сопротивление представителю власти наступает, если оно имеет место при исполнении лицом, наделенными властными полномочиями, возложенных на него обязанностей. Это положение закона имеет существенное значение. Из него следует, что уголовно-правовой охране подлежит именно законная деятельность представителей власти.
      При решении вопроса о возможности необходимой обороны против незаконных действий лиц, наделенных властными полномочиями, наблюдаются определенные разногласия. Так, профессор А. А. Пионтковский писал, что "следует признать, все же необходимым ограничить возможности обороны против незаконных действий должностных лиц. Их следует признать правомерными против действий должностных лиц, связанных с посягательством на личность потерпевшего. Иные незаконные действия должностных лиц могут быть обжалованы в установленном порядке, и едва ли обоснованно было бы в этих случаях оправдывать применение насилия в отношении должностного лица со ссылкой на состояние необходимой обороны".
      Таким образом, он полагает, что необходимая оборона возможна против незаконных действий лиц, наделенных властными полномочиями, только при посягательствах на личность потерпевшего. В других случаях необходимая оборона против незаконных действий лиц, наделенных властными полномочиями, недопустима. На мой взгляд, данная позиция не совсем верна, так как не учитывает всех требований закона о необходимой обороне. Необходимая оборона возможна против любых незаконных действий должностных лиц. Это, прежде всего, вытекает из самого закона, который допускает необходимую оборону против общественно опасных преступных посягательств без каких-либо оговорок относительно личности нападающего. Следовательно, необходимая оборона допустима против действий лиц, наделенных властными полномочиями, незаконных по существу, направленных на применение существенного, непосредственного и неминуемого вреда правовому объекту, и ничем не отличается от обороны против посягательства, осуществляемого любым другим лицом.
      Например, сотрудник дорожной полиции, находясь в нетрезвом состоянии, остановил автомашину ГАЗ-24, угрожая пистолетом, высадил водителя, забрал ключи и хотел на этой машине поехать в гости к другу. Водитель не растерялся, применил приемы самозащиты и доставил сотрудника дорожной полиции в дежурную часть.
      Действия водителя являлись правомерными и относятся к необходимой обороне.
      В Нормативном постановлении Верховного суда РК "О применении  законодательства о необходимой обороне" от 27 апреля  2007 г. говорится, что "Не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, формально содержащих признаки преступления, но в силу малозначительности не представляющих общественной опасности, а также лицо, которое своим поведением специально вызвало (спровоцировало) нападение, чтобы затем использовать эту ситуацию как повод для совершения противоправных действий (например, развязывание драки, учинение расправы, совершения акта мести и т.п.).
      Если лицо, совершившее провокацию, реально не причинило вреда, то оснований расценивать ответные действия спровоцированного человека как совершенные в состоянии необходимой обороны не имеется. Такие действия влекут ответственность на общих основаниях.
      Также не могут рассматриваться как необходимая оборона действия лица, направленное на противодействие тому, кто сам находился в состоянии необходимой обороны или действует правомерно в иных случаях (например, при задержании преступника).
      Как требует высшая судебная инстанция нашего государства, ответственность за содеянное в таких случаях наступает на общих  основаниях.
      В теории уголовного права и судебной практике допускается необходимая оборона и против административных правонарушений. Это положение закреплено также в Кодексе Республики Казахстан об административных правонарушениях (ст. 38 Необходимая оборона), принятого 30 января 2001 г.
      Например, на улице к идущим в театр супругам Д. стал приставать пьяный Г. Супруги перешли на другую сторону дороги. Г. последовал за ними, хватая женщину за руку. Тогда ее муж сильно толкнул Г. в грудь.  Тот не удержался на ногах и упал, при падении сломал кость руки. Судебная инстанция признала, что Д. действовал в состоянии правомерной необходимой обороны против лица, совершившего мелкое хулиганство.
      При применении необходимой обороны против административных  проступков необходимо иметь в виду, что административный проступок менее опасен, чем преступное посягательство, и поэтому интенсивность применения меры защиты от административного правонарушения должно быть гораздо ниже, чем при защите от преступных посягательств. Некоторые административные проступки имеют незначительную степень общественной опасности, поэтому при защите от них вообще исключается правомерность причинения вреда посягающему.
      Еще одно обстоятельство, на которое нужно обратить внимание.
      В указанной норме Кодекса РК об административных правонарушениях речь идет о том, что лицо не подлежит административной ответственности при необходимой обороне. Но при защите от посягательств, ответственность за которые предусмотрена Кодексом РК об административных правонарушениях, легко превысить пределы необходимой обороны. В таких случаях возможно наступление ответственности на основании норм уголовного законодательства. Поэтому требуется предельная осторожность при использовании права на необходимую оборону от посягательств, носящих характер административных правонарушений.
      Наличность посягательства определяет пределы необходимой обороны во времени.
      Наличность посягательства существует:
      - в самый момент общественно опасного посягательства;
      - при наличии реальной угрозы нападения;
      - когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания.
      Для признания лица находившимся в состоянии необходимой обороны необходимо установить, что имело место совершение общественно опасного посягательства и что это посягательство послужило основанием совершения лицом действий, сопряженных с причинением смерти либо вреда здоровью нападавшему, для предотвращения или отражения этого посягательства.
      Необходимая оборона допустима и тогда, когда создана реальная угроза причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам.
      Например, в вечернее время в безлюдном месте к гражданину К. молча подошли несколько человек. В такой ситуации К. принял действия неизвестных за угрозу и нанес первым удар в голову одному  из приближающихся неизвестных. В этом случае посягательство еще не началось, но обстановка, в которой происходили события, давала основание К. полагать о наступившей реальной угрозе нападения.
      Причинение вреда лицу, которое не в реальности совершило, но, по мнению обороняющегося, могло когда - либо совершить общественно опасное  посягательство не образует необходимой обороны, поскольку деяние направлено на причинение вреда неопределенному кругу лиц, а не на отражение конкретного общественно опасного посягательства, исходящего от определенного лица (например, причинение вреда случайно, оказавшемуся рядом человеку в результате взрыва устройства, установленного хозяином сада для предотвращения хищения фруктов).
      Лицо не будет признаваться находящимся в состоянии необходимой обороны в том случае, когда оборонительные действия были направлены против уже оконченного нападения. Оконченным нападением признается такое нападение, которое явно прекратилось, не будучи доведенным до конца, или нападение, которое уже полностью осуществилось. Поэтому не будет необходимой обороной причинение вреда здоровью лицу, совершившему оскорбление.
      Однако состояние необходимой обороны не может считаться устраненным, когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя бы оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент окончания посягательства.
      Как указывалось выше, следующим условием правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству, является действительность посягательства. Действительность посягательства определяется тем, что посягательство должно быть объективным, существующим в реальной действительности, а не в воображении субъекта. Необходимая оборона исключается против кажущегося, то есть реально не существующего посягательства, когда не было угрозы его совершения. Поэтому нельзя рассматривать как необходимую оборону в действиях лица, "защищающегося" против воображаемого  несуществующего посягательства.
      В данном случае имеет место мнимая оборона, так как реального посягательства не было. Мнимая оборона - это вид фактической ошибки, и вопрос об ответственности лица при мнимой обороне должен решаться  по правилам такой ошибки на форму вины.  Следует отличать необходимую оборону от мнимой обороны. При мнимой обороне общественно опасное посягательство фактически в реальности отсутствует, но обстановка происшествия дает основание обороняющемуся считать, что оно совершается, и он в связи с этим ошибочно полагает, что действует против такого посягательства. В этом случае применение средств защиты лицом, которое не осознавало и не могло осознавать  ошибочность своего предположения, надлежит рассматривать как деяния, совершенные в состоянии необходимой обороны. Согласно разъяснению Нормативного постановления Верховного суда РК от 27 апреля 2007 г. "О применении законодательства о необходимой обороне": "за вред, причиненный при мнимой обороне, уголовная ответственность наступает лишь при одновременном наличии следующих обстоятельств:
      1) когда причинитель вреда в связи со сложившейся обстановкой обоснованно полагал, что он действует в состоянии необходимой обороны, но при этом превысил ее пределы;
      2) когда при должной внимательности причинитель вреда мог правильно оценить обстановку и сделать вывод об отсутствии общественно опасного посягательства (например, увидел выходящего из квартиры соседей незнакомого человека с сумкой, подумал, что тот совершил кражу, причинил ему вред, а это оказался их родственник). В таких случаях лицо несет ответственность за причинение вреда по неосторожности.
      Будучи в нетрезвом состоянии, Д. около 12 часов ночи по ошибке влез через окно в дом С.,  полагая, что это дом его знакомой Ш. Хозяин дома С.,  также находившийся в нетрезвом состоянии, принял Д. за вора и стал его избивать, нанеся ему несколько ударов деревянной подставкой для цветов. Наносил он удары и тогда, когда потерпевший лежал на полу и уже физически не представлял угрозы, о даже не мог сопротивляться. В действиях С. суд обоснованно усмотрел убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны, предусмотренное ст. 99 УК РК.
      Условиями правомерности необходимой обороны, относящимися  к защите, являются:
      1) защита допускается при отражении нападения, как на свои личные интересы, так и на общественные или государственные интересы;
      2) защита должна осуществляться путем причинения вреда только посягающему;
      3) защита не должна превышать пределов необходимой обороны.
      В соответствии с ч. 2 ст. 32 УК РК все лица, независимо от наличия у них возможности спастись бегством или использовать иные способы избежать нападения, имеют право на применение активных мер по защите от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему. Как отмечалось, выбор способа защиты при необходимой обороне осуществляется по воле обороняющегося.
      Под защитой в Словаре русского языка С. И. Ожегова понимается желание "охранить, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности". Защита должна быть активной, оборона путем бездействия представляется невозможной.
      Необходимая оборона как активная форма пресечения и отражения посягательства не может быть сведена к простому противодействию путем отталкивания нападающего, парирования его ударов. Она может выражаться и в контрнаступлении на посягающего.
      Вместе с тем оборона не может являться основанием для причинения чрезмерно тяжкого вреда нападающему, необходимость в котором не вызывается требованием защиты.
      Пределы защиты определяются с точки зрения лица, осуществляющего право на необходимую оборону, т.е. теми мерами, той интенсивности, которую он считает необходимой для отражения данного общественно опасного посягательства. Это субъективное представление лица, действующего в состоянии необходимой обороны, должно быть непременно основано на фактической обстановке посягательства. Но юридическую оценку даст судебный орган.
      Например, в вечернее время в районе Алматы-1 в квартиру к 75-летнему одиноко проживающему гражданину постучался незнакомый человек. К. не открывал. В дверь стали более настойчиво стачать. В целях самозащиты К. взял охотничье ружье, зарядил и пошел в коридор. В это время неизвестный проломил дверь и топором двинулся на хозяина квартиры. К. выстрелил в область горла. Нападающий от полученного ранения скончался.
      В данном примере К. (обороняющийся) находился в собственной квартире, к нему, взломав топором дверь,  ворвался нападающий. К. оценив обстановку, как реальную угрозу жизни, имуществу, для самообороны применив оружие, убил посягающего. Суд  квалифицировал действия как состояние необходимой обороны и признал его невиновным.
      Под защитой интересов при необходимой обороне понимается круг ценностей, которые можно защищать путем необходимой обороны. К ним относятся интересы личности, жилища, собственности, земельного участка и другие права обороняющегося. При этом, как указывается в законе, это могут быть не только интересы самого обороняющегося, но и интересы других лиц, а также интересы общества или государства.
      Уголовный закон признает право обороны не только за тем, кто подвергается нападению, но и за всяким третьим лицом, явившимся свидетелем непосредственного преступного посягательства на личность или имущество отдельных граждан, на интересы власти, собственность. В этом отношении судебные органы нередко допускали ошибки и необоснованно ограничивали права граждан на осуществление необходимой обороны, установленной законом.
      Для осуществления акта обороны от нападения на другое лицо нет необходимости устанавливать согласие потерпевшего на такую защиту его третьими лицами.
      Ранее в теории и практике возникал вопрос по поводу того, что возможно ли признать обороняющееся лицо в состоянии необходимой обороны, если происходит посягательство не на его интересы, а на интересы общества или государства? Различными авторами этот вопрос решался по разному. Однако, анализируя ч. 1 ст. 32 УК РК находим прямое указание законодателя о том, что при необходимой обороне возможна защита "охраняемых интересов общества или государства" от преступного посягательства. Данное требование следует признать обоснованным и справедливым, так как при совершении преступления вред может причиняться как интересам личности, так и общества и государства. Поэтому для эффективного противостояния преступным посягательствам необходима защита всех ценностей охраняемых уголовным законодательством.
      Следующим условием необходимой обороны, относящимся к защите, как было указано выше является то, что защита должна осуществляться путем причинения вреда только посягающему .
      Причинение вреда может быть признано совершенным в состоянии необходимой обороны говорится в выше приведенном Нормативном постановлении Верховного суда, если он  причинен именно тому лицу, которое совершило общественно опасное посягательство (в том числе и в случаях использования им техники, животных, невменяемых, малолетних).
      Однако при осуществлении акта необходимой обороны законодатель не требует, чтобы в результате защиты вред был причинен непосредственно личности нападающего. По моему мнению, вред может быть причинен и его имущественным интересам.
      Защита от посягательства  при осуществлении акта необходимой обороны может выражаться в разнообразных формах причинения  вреда нападающему: в лишении жизни; причинении тяжкого, легкого вреда здоровью, а также вреда здоровью средней тяжести; нанесении ударов; лишении свободы; в уничтожении, повреждении, отобрании имущества, с помощью которого происходит преступное посягательство на потерпевшего; в повреждении имущества (например, одежды), которое было связано с причинением вреда личности нападающему и другими последствиями.
      Например, пьяный П. стал избивать свою жену С. Затем придавил ее к перилам крыльца и начал сдавливанием шеи душить ее. Защищаясь, С. кухонным ножом, которым она чистила картошку, нанесла своему мужу смертельное ранение. Ее действия суд признал совершенными в пределах необходимой обороны.
      Обычно осуществление необходимой обороны непосредственно связано с причинением того или иного вреда личности нападающего. При этом степень вреда устанавливается в каждом конкретном случае, в соответствии с характером и степенью опасности посягательства. Защита, как указывает закон, должна соответствовать характеру и степени опасности посягательства.
      Основным правилом при необходимой обороне является то, что причинение вреда не должно быть направлено против третьих лиц. Защита каких-либо интересов путем причинения вреда не нападающему, а третьим лицам не является актом необходимой обороны. В данном случае, с учетом обстоятельств дела могут быть применимы правила о крайней необходимости.
      Однако причинение вреда третьему лицу, вследствие ошибки в посягающем исключает не преступность защиты. Ответственность за такую "оборону" наступает на общих основаниях, т.е. в зависимости от наличия вины.
      К условиям необходимой обороны относится также то, что защита не должна превышать пределов необходимой обороны.
      Превышением пределов необходимой обороны, Уголовным законодательством, признается  "явное несоответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства, в результате чего посягающему причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность лишь в случае умышленного причинения вреда" (ч. 3 ст. 32 УК РК).
      Явное несоответствие есть очевидное, не вызывающее сомнение резкое несоответствие защиты характеру и степени посягательства, когда посягающему без надобности, необходимости, нужной для предотвращения или пресечения посягательства, причиняется тяжкий вред.
      Необходимая оборона - это защита законных интересов путем причинения вреда посягающему. Но при необходимой обороне допускается причинение не всякого вреда, а лишь такого, который вызывался необходимостью предотвращения или пресечения посягательства.
      В случае когда обороняющийся прибегнул к защите такими средствами и мерами, применение которых не вызывалось ни характером, ни степенью опасности посягательства,  ни реальной обстановкой, и без надобности причинил посягающему тяжкий вред, явно не вызываемый необходимостью предотвращения или пресечения посягательства, тогда налицо имеет место превышение пределов необходимой обороны.
      Для правильного установления пределов необходимой обороны и установления соответствия  (несоответствия) посягательства и защиты от него необходимо по каждому делу устанавливать и оценивать: характер посягательства, его общественную опасность, интенсивность посягательства, соответствие (несоответствие) степени защиты нападению, сущность причиненного вреда посягавшему, очевидность (явность) чрезмерности причиненного вреда, обстановка, вызывающая (не вызывающая)  причинение такого вреда и др.
      При оценке характера посягательства следует учитывать направленность действий нападающего, содержание причиняемого им вреда, который может быть физическим, имущественным или моральным.
      Степень общественно опасного посягательства определяется его характером, а также активностью нападавших, их численностью, возрастными особенностями, наличием оружия и другими  конкретными обстоятельствами.
      Соответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства предполагает, что обороняющийся должен учитывать реальное соотношение своих сил и сил нападающего и с учетом всех обстоятельств не должен допускать причинение вреда большего, чем это необходимо для пресечения посягательства. При этом несоответствие вреда, который умышленно причинен обороняющемуся, размеру и характеру вреда, причиненного нападавшим, или вреда, который мог быть причинен, влечет уголовную ответственность лишь при явном, очевидном отсутствии надобности в причинении такого вреда для реализации права на защиту (п. 9, 10, 11 Нормативного постановления).
      При совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из них такие меры защиты, которые обусловлены опасностью и характером действий всей группы.
      Превышение пределов необходимой обороны нельзя сводить к явному несоответствию орудий, средств защиты и орудий, средств посягательства. Главное не в том, какие орудия и средства использует защищающийся, а в том, для причинения какого вреда они используются, насколько они достаточны для отражения посягательства.
      При выяснении вопроса о превышении пределов необходимой обороны необходимо учитывать и известную соразмерность между вредом, причиненным посягающим, и характером опасности посягательства.
      Например, пьяный Б. пришел к К. домой и учинил с ним ссору. Однако К. удалось выпроводить Б. Тот, призвав на помощь брата, вновь пришел в дом К. и стал вызывать его на улицу. Боясь расправы над мужем, жена и их знакомая З. потребовали от братьев покинуть дом. Однако Б. применил к жене К. насилие, схватил ее за шею и ударил по голове. В ответ на это К. взял ружье и дважды выстрелил в братьев. Один из них был убит, другому был причинен тяжкий вред здоровью.
      Суд первой инстанции пришел к выводу, что К. не находился в состоянии необходимой обороны и квалифицировал его действия как покушение на убийство. Судебная коллегия указала, что суд не учел того, что К. правомерно защищал от нападения свою семью, но при этом превысил пределы необходимой обороны. Таким образом, действия К. были квалифицированы по ст. 99 УК РК.
      Превышение пределов необходимой обороны является общественно опасным действием и поэтому заключает в себе состав преступления, предусмотренный ст. 99, 109 УК РК. Однако совершение преступления в условиях превышения необходимой обороны - деяние относительно менее опасное, чем причинение того же вреда при отсутствии этих условий. В ст. 53 УК РК указывается в качестве смягчающего уголовную ответственность обстоятельства, то что преступление было совершено при нарушении условий правомерности необходимой обороны.
      От превышения пределов необходимой обороны по ее несвоевременности следует отличать месть преступнику за совершенное нападение.
      Например, С. находился во дворе дома. С проезжавшей мимо телеги спрыгнули двое парней и причинили вред здоровью. Затем сели в телегу и уехали. С. позвал старшего брата, взял ружье и  вдвоем догнали уезжающих, чтобы отомстить. При этом одного убили. На суде С. заявил, что они оборонялись.
      В данном примере посягательство со стороны двух парней закончилось, а, следовательно, оборона в таких случаях недопустима. Фактически С. и его брат из мести, а не в состоянии необходимой обороны убили потерпевшего. Таким образом, действия С. подпадают под признаки преступления предусмотренного ст. 96 УК РК.
      Превышение пределов необходимой обороны, вызванное несоразмерностью примененных средств защиты сравнительно с характером происходившего нападения, - наиболее часто встречающийся случай превышения пределов необходимой обороны.
      Установление явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства, как требует того ст. 32 УК РК, связано с внимательным изучением всех конкретных условий, в которых осуществляется акт необходимой обороны. При этом следует учесть степень опасности нападения, близость его осуществления, силу и стремительность, характер тех средств, которые избрал нападающий, и тому подобное. При определении степени опасности нападения существенное значение имеет и сам объект посягательства.
      Для определения  степени интенсивности нападения существенное значение имеют средства нападения и способ, какими осуществляется нападение. Например, разбойное нападение, соединенное с насилием, опасным для жизни и здоровья потерпевшего, является более интенсивным, чем открытое похищение имущества без насилия над личностью. Однако при определенных условиях и невооруженное нападение (когда нападающий душит потерпевшего) по своей интенсивности может не уступать вооруженному нападению.
      Следует иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может точно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты, поэтому переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся, причинение посягавшему большего вреда, чем предотвращенный вред либо достаточный для отражения нападения, сами по себе не могут свидетельствовать о превышении пределов необходимой обороны, если при этом не было допущено явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства.
      При оценке соответствия нападения и защиты следует учитывать ч.3 ст. 32 УК, предусматривающей случаи необходимой обороны, при которой причинение вреда посягавшему лицу не влечет уголовной ответственности. Направленность посягательства против жизни человека, а также вооруженность лица при посягательстве на иные охраняемые законом объекты законодателем предусмотрены в качестве обстоятельств, при которых причиненный вред посягавшему всегда признается соответствующим характеру и степени общественной опасности посягательства, независимо от характера причиненного вреда нападавшему. Такие деяния рассматриваются как совершенные в пределах необходимой обороны, и они не влекут уголовной ответственности.
      Под оружием, наличие которого у нападающего является обстоятельством, исключающим превышение пределов необходимой обороны, следует признавать предметы, отнесенные Законом РК от 30 декабря 1998 г. "О государственном контроле за оборотом отдельных видов оружия" к огнестрельному или холодному оружию, боеприпасам, с помощью которых может быть причинена смерть человеку.
      При вооруженности нападавшего иными предметами, например, хозяйственно - бытового или иного назначения (молоток, топор, кухонный нож, распылители со слезоточивым или иным раздражающим веществом, камни, палки, кирпичи и т.п.) ответственность за причиненный вред исключается при условии, что пределы необходимой обороны не были превышены.
      Если виновное лицо отмеченными предметами посягало на жизнь человека, то любые ответные действия обороняющегося вплоть до лишения жизни посягающего следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны.
      Уголовное законодательство РК устанавливает ответственность за причинение при необходимой обороне не всякого вреда, а только того, который причинен умышленными действиями. В этой связи преступления, совершенные при превышении пределов необходимой обороны с субъективной стороны характеризуются только умышленной виной. Если вред посягавшему был причинен в результате неосторожности, то преступность и наказуемость такого деяния, совершенного при превышении пределов необходимой обороны исключается.
      Ответственность за причинение вреда при необходимой обороне наступает только тогда, когда в деянии обороняющегося содержатся признаки преступлений, предусмотренных статьями 99 (убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны), 109 (причинение тяжкого вреда при превышении пределов необходимой обороны). Из этого следует, что причинение при превышении пределов необходимой обороны здоровью нападавшего легкого или средней тяжести вреда здоровью преступлением не считается и уголовной ответственности не влечет.

       Статья 33. Причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательство

      1. Не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления государственным органам и пресечения возможности совершения им новых посягательств, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер.
      2. Превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего посягательство, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда.
      3. Правом на задержание лица, совершившего посягательство, наряду со специально уполномоченными на то лицами обладают также потерпевшие и другие граждане.
      Вторым обстоятельством, исключающим преступность деяния, предусмотренным ст. 33 УК РК является "Причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательство". Где в части 1 указано, что "не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления государственным органам и пресечения возможности совершения им новых посягательств, если иными средствами задержать такое лицо не представилось возможным, и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер".
      Задержание лиц, совершивших преступление, является моральным долгом всех граждан и профессиональной обязанностью специальных органов государственной власти. Например, в п. 10 ст. 10 Закона РК "Об органах внутренних дел РК" от 21 декабря 1995 г. указано, что сотрудники органов внутренних дел обязаны "в установленном законом порядке принимать участие в проведении ... операций по задержанию лиц, совершивших преступление". Аналогичное обязательство распространяется и на сотрудников комитета национальной безопасности, таможенной службы и т.д.
      При задержании лиц, совершивших преступление, с целью доставления их в государственные органы и пресечения возможности  совершения ими новых посягательств, задерживающим приходится применять к ним насильственные меры, поскольку задерживаемые, как правило, оказывают сопротивление. Среди таких мер возможно причинение физического вреда (например, нанесение ударов, вред здоровью и т.д.), имущественного вреда (взлом дверей помещения, где укрылся преступник, повреждении транспортного средства, на котором лицо намеревалось скрыться и т.д.), а в отдельных случаях - лишение жизни.
      Насильственные меры при задержании лица, совершившего посягательство, лишь внешне похожи на преступление, ибо задержание - это обстоятельство, исключающее преступность деяния, поэтому такие меры не содержат состава преступления.
      Этот институт в Уголовный кодекс РК был введен впервые. Однако, о задержании лиц, совершивших преступление, с помощью применения оружия говорилось в различных нормативных актах регулирующих деятельность органов внутренних дел. Например, в ст. 6 Закона СССР "Об обязанностях и правах внутренних войск МВД СССР при охране общественного порядка" и т.д. При этом в этих нормативных актах ничего не говорилось о правовых последствиях причинения вреда задерживаемому, содержание и пределы которого могут быть урегулированы только уголовным законом.
      Пробел в уголовном законодательстве относительно задержания лица, совершившего посягательство, восполняла руководящая судебная практика. Однако, этот институт относился к другим обстоятельствам, исключающим преступность деяния. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР "О практике применения законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" от 16 августа 1984 г. было указано, что действия граждан по задержанию преступника должны рассматриваться судами как совершенные в состоянии необходимой обороны.
      "Правом на задержание лица, совершившего посягательство, наряду со специально уполномоченными на то лицами обладают также потерпевшие и другие граждане" (ч. 3 ст. 33 УК РК). Задержание рассматривается как общественно полезная деятельность даже тогда, когда им причиняется вред, ибо такая деятельность препятствует уклонению таких лиц от уголовной ответственности, способствует своевременному раскрытию преступлений, предотвращению совершения ими новых посягательств.
      Причинение вреда преступнику, если это было необходимо для его задержания, оправдывается мотивом и целями деятельности, ее результатами: прекращением преступной деятельности в дальнейшем, наказанием преступника, утверждением законности.
      Условия правомерности при задержании лица, совершившего посягательство, принято делить на две группы:
      1. условия правомерности, относящиеся к задерживаемому лицу;
      2. условия правомерности, относящиеся к задержанию.
      К первой группе условий правомерности , относящиеся к задерживаемому лицу, относятся:
      а) совершение лицом преступления;
      б) попытка лица,  совершившего преступление, скрыться от лиц, намеревавшихся доставить преступника в органы власти.
      Совершение лицом преступления означает то, что уголовно-правовое задержание возможно только в отношении лиц, совершивших уголовно-правовое деяние. Если лицо не совершило преступления, то его нельзя подвергать насильственному приводу.
      Исходя из смысла ст. 33 УК РК уголовно-правовое задержание является обстоятельством, исключающим преступность и наказуемость деяния, и может применяться в отношении лица, совершившего любое преступление, а не только такого, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Исходя из содержания ст. 132 УПК РК уголовно-процессуальное задержание является мерой процессуального принуждения, применяемой с целью выяснения причастности лица к преступлению и разрешения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде ареста. Именно уголовно-процессуальное задержание применяется только лишь в отношении лица, совершившего преступление, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы.
      Таким образом, из приведенных положений становиться ясно, что уголовно-правовое задержание и уголовно-процессуальное задержание являются различными правовыми явлениями, имеющие свои цели, задачи и функции. Поэтому не следует смешивать эти два понятия и вкладывать в них одинаковое содержание.
      Необходимо особо отметить, что уголовно-правовое задержание не может применяться к лицам, совершившим административный проступок. В тоже время следует указать, что в практической деятельности часто возникают ситуации, когда насильственное задержание осуществляется и в отношении лица, совершившего административное правонарушение или иной проступок. Однако основанием уголовно-правового задержания в таких случаях является не совершение лицом административного проступка, а, при наличии соответствующих признаков, применение насилия в отношении представителя власти, что само по себе расценивается законом как преступление ( ст. 321 УК РК "Применение насилия в отношении представителя власти").
      При этом необходимо иметь ввиду, если лицо вообще не совершало никакого правонарушения, то применение к нему насилия для доставления в органы власти является основанием реализации этим лицом права на необходимую оборону. Если же лицо ошибалось в отношении личности задерживаемого и применило к нему насилие, при задержании с целью доставления в органы власти, то в этом случае речь не идет об уголовно-правовом задержании. В таком случае имеет место мнимое задержание, являющееся общественно опасным и при наличии вины влечет уголовную ответственность.
      Уголовно-правовое задержание возможно как в отношении лиц, совершивших преступления, очевидного для задерживающих, совершенных на их глазах, так и в отношении лиц, имеющих вступивший в законную силу обвинительный приговор суда, в котором дана юридическая оценка поведению лица.
      Необходимо отметить, что уголовно-правовое задержание не применяется в отношении лиц, не достигших возраста уголовной ответственности и невменяемых. Как известно эти признаки относятся к признакам субъекта преступления. В тоже время задержанию подлежит любое лицо, совершившее предусмотренное уголовным законом общественно-опасное деяние, независимо от того,  обладает ли оно всеми  необходимыми  признаками субъекта преступления  или нет.  Оценка правомерности причиненного лицу вреда по  правилам  уголовно-правового  задержания  возможна только в тех случаях,  когда задерживаемое лицо обладает всеми необходимыми признаками субъекта преступления или же, когда задерживающий добросовестно  заблуждался относительно его личности, т.е. считал, что им задерживается преступник. В случаях же, когда задерживающему заранее известно, что им задерживается лицо, не обладающее признаками субъекта преступления, то причиненный вред необходимо оценивать по правилам крайней необходимости.
      Вторым условием правомерности, относящимся к задерживаемому лицу, относится попытка виновного скрыться от лиц, намеревавшихся доставить преступника в органы власти.
      Это означает, что чаще всего в практической деятельности преступник  после совершения преступления пытается незаметно покинуть место совершения преступления. Если же потерпевшему или другим лицам становится известна личность виновного, то он (виновный) принимает все меры чтобы избежать задержания. В данном случае необходимо отличать бегство лица, совершившего преступление, в отношении которого применяется уголовно-правовое задержание, от побега лица, в отношении которого применяется уголовно-процессуальное задержание, что определяется законом как преступление ( ст. 358 УК РК "Побег из мест лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи").
      Ко второй группе условий правомерности, относящихся к задержанию, относятся:
      1) задержание лица, совершившего преступление, осуществляется с определенной целью;
      2) причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, было единственным средством пресечь его попытку скрыться от преследования;
      3) соразмерность причиненного вреда, при задержании, и вреда, от совершенного преступления.
      Во-первых, задержание лица, совершившего преступление, осуществляется с определенной целью.
      В данном случае следует отметить, что любой человек определяя свои поступки стремиться к какому-либо результату. Например, преступник, совершая свое деяние стремиться незаконно обогатиться с помощью завладения чужим имуществом, причинения вреда здоровью и т.д. В случаях задержания лица, совершившего преступление, необходимо чтобы это задержание было признано законным. В этом случае установление цели задержание является законодательным требованием.
      Исходя из требований ст. 33 УК РК целями уголовно-правового задержания являются:
      1) доставления государственным органам лица, совершившего преступление;
      2) пресечения возможности совершения им новых посягательств.
      Только совокупность данных целей образует законность уголовно-правового задержания лица, совершившего посягательство. Необходимо отметить, что законодатель обоснованно выделяет требование к задерживающему о необходимости доставления лица, совершившего преступление, именно в государственные органы . Доставлять задерживаемого следует не в любой государственный орган, а именно в тот государственный орган, сотрудники которого наделены функциями представителя власти. Определение признаков представителя власти необходимо раскрывать исходя из п. 1 примечания к ст. 320 УК РК "Оскорбление представителя власти". Согласно нему, представителем власти "признается должностное лицо государственного органа, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости".
      Таким образом, лиц, совершивших преступление, следует доставлять прежде всего в такие государственные органы, в которых борьба с преступностью является одной из функциональных задач. К таким органам, прежде всего, относятся: органы внутренних дел; Комитет национальной безопасности; Агентство по борьбе с экономической и коррупционной преступностью (финансовой полиции); Таможенный комитет и т.д. Если нет объективной возможности доставить лицо, совершившее преступление, в эти органы, то задерживаемого следует доставить в другие органы государственной власти - облгоррайонные акиматы, комитеты по ЧС и т.д.
      Если задержание лица, совершившего преступление, осуществленное с другой целью, например, расправы, получения компенсации за причиненный ущерб и т.д. не образует законности задержания. В этом случае задерживаемый не лишается предоставленных законом прав, в том числе и права на необходимую оборону.
      Второй целью уголовно-правового задержания лица, совершившего преступление, является пресечения возможности совершения им новых посягательств.
      Только совокупность вышеназванных целей наполняет уголовно-правовое задержание лица, совершившего посягательство, правовым содержанием.
      Во-вторых, следующим условием правомерности, относящимся к задержанию, является то, что причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, было единственным средством пресечь его попытку скрыться от преследования.
      Иначе говоря, в данном случае речь идет о вынужденности причинения вреда при задержании виновного.
      Только в своем единстве названные факторы свидетельствуют о наличии вынужденности (необходимости) причинения вреда.
      При задержании лица, совершившего преступление, обязательно учитываются как его внешние, физические данные, так и реакция его поведения при задержании. Если задерживаемый обладает высоким ростом, физически развит и настроен агрессивно по отношению к задерживающим, то степень причинения вреда при задержании может быть большей, чем в другом случае. Например, наоборот, задерживаемый маленького роста, физически слаб и внутренне подавлен, нерешителен, то при его задержании применения насилия не совсем оправданно либо требуется в небольшой степени.
      В равной мере на причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, влияют внешние и внутренние данные задерживающего лица. Так, например, если задерживающее лицо в достаточной мере обладает физической подготовкой, имеет специальные навыки, то для задержания преступника ему не потребуется причинения более тяжкого вреда здоровью. Иначе будет выглядеть ситуация с задержанием преступника, если задерживаемый обладает прямо противоположными признаками.
      Существенное влияние на задержание лица, совершившего посягательство, может оказать условия при которых происходит задержание. В зависимости от сложившихся обстоятельств задерживающее лицо может оптимально подобрать способы задержания, регулируя степень причинения вреда. На обстановку задержания могут оказать существенное влияние следующие факторы:
      а) время (ночное, дневное);
      б) место (улица, жилое помещение, транспорт, пустырь, лесной массив и т.д.)
      в) количество задерживающих и задерживаемых;
      г) наличие или отсутствие посторонних людей, а также другие обстоятельства.
      Однако, главным условием всех этих факторов является то, что они должны свидетельствовать о единственной необходимости причинения вреда при задержании. Поэтому, будет отсутствовать правомерность задержания в тех случаях, когда задержание могло быть осуществлено другими способами, без причинения вреда задерживаемому. Например, с помощью собаки, без применения огнестрельного оружия по лицу, пытающемуся скрыться и т.д.
      Таким образом, в зависимости от вышеназванных трех групп факторов может складываться необходимость причинения вреда при задержании лица, совершившего посягательство, когда иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным.
      В-третьих, ко второй группе условий правомерности, относящихся к задержанию, относится соразмерность причиненного вреда, при задержании, и вреда, от совершенного преступления.
      Не вызывает сомнений, что при задержании лица, совершившего посягательство, причиненный вред преступнику должен иметь определенные пределы. Эти пределы зависят от характера и степени общественной опасности совершенного преступником деяния и от обстоятельств задержания.
      Характер общественной опасности представляет собой качественную характеристику преступления. Она определяется социальной значимостью, ценностью объекта посягательства; размером причиненного в результате его совершения вреда, а также формой вины. Именно по характеру общественной опасности различают преступления, входящие в различные главы либо в разные группы внутри одной главы Особенной части УК: преступления против жизни от преступлений против здоровья и т.д.
      Степень общественной опасности выражает количественную сторону деяний одного и того же характера. Степень общественной опасности каждого деяния слагается: во-первых, из обстоятельств, характеризующих конструктивные признаки состава этого деяния; во-вторых, обстоятельств, признанных законодателем квалифицирующими данный состав; в-третьих, степени осуществления преступного намерения; в-четвертых, наличия соучастников; в-пятых, множественности совершаемых данным лицом деяний.
      Так, например, виды убийства различаются между собой именно по степени общественной опасности, тогда как по характеру общественной опасности они равноценны.
      К обстоятельствам задержания относятся различные условия и факторы способные оказать какое-либо воздействие на осуществление задержания лица, совершившего преступление. Однако в любом случае необходимо, чтобы вред причиненный лицу, совершившему преступление, не должен явно не соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного им деяния и обстоятельствам задержания. Иначе говоря должно отсутствовать превышение мер, необходимых для задержания преступника.
      В понятие превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего посягательство, предусмотренном ч. 2 ст. 33 УК РК, законодатель указывает на его объективные и субъективные признаки. К объективным признакам следует отнести:
      а) явное несоответствие мер задержания характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления;
      б) явное несоответствие мер задержания обстановке задержания;
      в) причинение явно чрезмерного, не вызываемого обстановкой вреда.
      Субъективный признак превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего посягательство, представлен умыслом лица, сознающего, что в такой обстановке задержания нет необходимости причинять вред задерживаемому, предвидящего возможность или неизбежность наступления последствий своих действий и желающего их наступления. Мотивы превышения мер при задержании могут быть самыми разнообразными, но они не влияют на квалификацию.
      Необходимо отметить, что на основании п. "з" ч. 1 ст. 53 УК РК совершение преступления при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, учитывается при назначении наказания как обстоятельство, смягчающее уголовную ответственность и наказание.
      Задержание лица, совершившего посягательство, следует отличать от необходимой обороны. Последняя является пресечением совершающегося, уже начавшегося (либо начинающегося, когда налицо реальная угроза нападения) и еще не закончившегося общественно опасного посягательства на охраняемые уголовным законом интересы. Нередко на практике насилие применяется к лицу, совершающему преступление, преследуя одновременно цели пресечения этого посягательства и задержания виновного для доставления его органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений. В таких случаях правовая оценка причиненного вреда должна даваться на основании правил, предусмотренных законом о необходимой обороне.

      Статья 34. Крайняя необходимость

      1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей жизни, здоровью, правам и законным интересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не допущено превышения пределов крайней необходимости.
      2. Превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстановке, в которой опасность устранялась, когда правоохраняемым интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда.
      Согласно ст. 34 УК РК не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей жизни, здоровью, правам и законным интересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства,  если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не допущено превышения  пределов крайней необходимости.
      В теоретическом плане под крайней необходимостью следует  понимать ситуацию,  при которой устранение опасности, угрожающей охраняемым законом интересам личности,  общества и государства, возможно только  путем  причинения  меньшего  вреда другим охраняемым законом общественным отношениям, если при этом не  было  допущено превышения ее пределов.
      В правовом отношении действие, совершенное в состоянии крайней необходимости, является непреступным.
      При крайней необходимости происходит столкновение двух защищаемых законом отношений. Из них предпочтение отдается большому  благу  за счет причинения  вреда меньшему благу. Иначе говоря, при крайней необходимости "из двух зол избирается наименьшее". Таким образом, действия при крайней необходимости как предпочтительные являются социально целесообразными.
      Для правомерности действий, совершенных в состоянии крайней необходимости, уголовный закон устанавливает ряд условий, одни из которых характеризуют угрожающую опасность , другие - пути ее устранения.
      К условиям правомерности крайней необходимости, относящимся к угрожающей опасности, можно отнести следующие признаки.
      Во-первых, опасность при крайней необходимости может угрожать любым правоохраняемым интересам. Это могут быть как интересы конкретной личности, так и интересы общества или государства.
      Во-вторых, источником опасности могут быть самые разнообразные события и явления. В их числе следует назвать:
      - стихийные и общественные бедствия: землетрясения, наводнения, взрывы, ураганы, штормы, засухи и т.д.;
      - агрессивные действия домашних и диких животных;
      - неисправность механизмов;
      - физиологические процессы (голод,  жажда) или биологические процессы (болезнь);
      - общественно опасные действия людей.
      Говоря об общественно опасном поведении людей как источнике создания опасности, следует отметить, что в правовом отношении оно должно состоять только в уголовно наказуемом деянии.  Если опасность создана административным правонарушением, то ее устранение не может расцениваться по признакам ст. 34 УК РК. Потому, что причиненный вред будет всегда больше вреда предотвращенного. Однако если в состоянии крайней необходимости совершен административный проступок, то он в соответствии со  ст. 40 Кодекса Республики Казахстан об административных  правонарушениях  не  влечет административной ответственности.
      Преступление как  источник опасности, создающий состояние крайней необходимости, может быть совершено как с умышленной, так и с неосторожной формой вины.
      В-третьих, опасность при крайней необходимости должна быть реальной, действительной, а не мнимой, т.е. должна существовать в действительности, а не в воображении лица. Ошибочное предположение лица о наличии опасности и ее реальности не могут создавать состояние крайней необходимости, но оказывают влияние на субъективную сторону содеянного.  Например, если субъект считал, что опасность существует, хотя по обстоятельствам дела мог и должен был сознавать ошибочность своего предположения, то он должен нести ответственность за неосторожный вред,  нанесенный при устранении воображаемой опасности. Если же он имел все основания считать, что опасность реально существует, и не мог по обстоятельствам дела сознавать ошибочность своего предположения, то причинение  вреда при устранении такой мнимой опасности будет случайным, не влекущим уголовной ответственности.
      В-четвертых, опасность должна быть наличной , т.е. непосредственно угрожать жизни,  здоровью, правам и законным интересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства. Поэтому как миновавшая, так и будущая опасность не образуют состояния крайней необходимости.
      Условиями  правомерности, относящимися  к защите являются:
      1) защищаются интересы, охраняемые Уголовным законом. Эти интересы непосредственно указаны в самой уголовно-правовой норме. Это жизнь, здоровье, права и законные интересы данного лица или иных лиц, интересы общества или государства;
      2) вред причиняется не источнику опасности, а третьим лицам. Например, для того чтобы доставить больного в больницу был использован чужой автомобиль. Вред в данном случае причиняется владельцу автомобиля;
      3) угроза общественным отношениям не могла быть устранена иначе, как  путем  причинения вреда другим правоохраняемым интересам. Если устранение опасности возможно без причинения такого вреда, то состояние крайней необходимости исключается;
      4) причиненный вред был по размеру меньшим, чем вред предотвращенный. Решение вопроса о несоответствии предотвращенного и причиненного вреда не представляет трудности, когда они касаются одних и тех же общественных отношений. Сложнее обстоит дело,  когда предотвращенный вред был, например, физическим, а причиненный имущественным или иным, но и в таких случаях их сравнение вполне возможно. Исходной базой для суждения о масштабе несоответствия вреда причиненного и предотвращенного может служить ценность, общественная значимость интереса, которому угрожала опасность, и интереса нарушенного;
      5) не допускается превышения пределов необходимости причиненного вреда.
      Согласно ч. 2 ст. 34 УК РК под превышением пределов крайней необходимости признается причинения вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстановке, в которой опасность устранялась, когда правоохраняемым интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем предотвращенный.
      Из определения  превышения пределов крайней необходимости вытекают следующие объективные признаки:
      а) обстоятельства предотвращения вреда явно, то есть заведомо для всех, не соответствовали угрожавшей опасности. Например, когда причинение вреда не было единственным способом устранения опасности.
      б) причиненный вред может быть равным предотвращенному вреду; в) причиненный вред должен быть больше вреда  предотвращенного.
      Субъективный признак превышения пределов крайней необходимости заключается в том, что превышение пределов крайней необходимости влечет ответственность лишь в  случаях  умышленного  причинения вреда (ч. 2 ст. 34 УК РК). Следовательно, причинение по неосторожности равного или большего вреда, нежели вред предотвращенный, не влечет уголовной ответственности.
      При этом на основании ст. 53 УК РК такое превышение пределов крайней необходимости является обстоятельством, смягчающим уголовную ответственность и наказание.
      Решая вопрос о наличии вины следует иметь в виду, что в ряде случаев, и особенно когда соответствующие события развиваются быстро и в сложной обстановке, например, при транспортных происшествиях, лицо, превысившее меры крайней необходимости вследствие скоротечности событий и  непроизвольности  нарушения внимания, не всегда в состоянии избрать правильное решение. В таких случаях можно говорить о неосторожном превышении крайней необходимости, которое не должно влечь ответственность лица.
      Возникает также вопрос об ответственности лица, которое стремилось предотвратить больший вред путем причинения меньшего, но в итоге и больший и меньший вред был причинен. Следует согласиться с С.А. Домахиным, который полагал, что в этом случае ответственность за причиненный вред должна исключаться, если предотвратить вред не удалось, несмотря на все старания субъекта, и когда у него были достаточные основания полагать, что избранный им путь предотвращения является единственным и необходимым.
      В такой ситуации большое внимание должно уделяться мотивации действий субъекта и направленности его умысла на предотвращение грозящей опасности.
      Так, с целью спасения утопающего человек берет чужую лодку, выбрасывает из нее мешки с сахаром, чтобы облегчить ее и быстрее достичь утопающего, однако потерпевший тонет до того, как спасатель успел к нему на помощь. Вред, который пытался предотвратить субъект, наступил независимо от его действий, а он сделал все от него зависящее, чтобы оказать помощь.
      Состояние крайней необходимости следует отличать от необходимой обороны.
      При необходимой обороне осуществляется цель защиты определенного интереса от преступного посягательства, а также обезвреживание преступника вплоть до его физического уничтожения вопределенных случаях. При крайней необходимости цель - устранить опасность, предотвратить причинение вреда. При необходимой обороне действия обороняющегося направлены против лица, осуществляющего общественно опасное посягательство, и именно ему причиняется  вред. При крайней необходимости вред причиняется третьим лицам, которые не являются источником опасности. При необходимой обороне вред, причиненный нападающему, может быть даже больший, чем предотвращенный. При крайней же необходимости причиненный вред должен быть обязательно меньше вреда предотвращенного. При необходимой обороне у обороняющегося есть право применить насилие к нападающему и причинить ему вред независимо от наличия возможности избежать опасности, не прибегая к насилию. При крайней необходимости причинение вреда третьим лицам должно являться единственным средством избежать грозящей опасности.
      От причинения вреда при задержании лица, совершившего посягательство,  состояние крайней необходимости отличается тем, что задержание служит целям осуществления правосудия и предупреждения совершения новых преступлений. В этих случаях непосредственная опасность уже миновала.
      При крайней необходимости цель - предотвратить наступление большего вреда, устранить грозящую опасность ценой причинения меньшего вреда - реализуется в момент опасности.
      Задержание всегда направлено против правонарушителя, а при крайней необходимости вред причиняется третьим лицам, не являющимися источником опасности.
      Таким образом, условия правомерности действий, совершенных в состоянии крайней необходимости, существенно отличаются от условий правомерности деянии в состоянии необходимой обороны. При крайней необходимости закон предъявляет лицу более высокие требования, чем при необходимой обороне. Это объясняется тем,  что в этом случае вред причиняется не посягающему, а интересам учреждений, организаций и лиц, не причастных к возникновению опасности.

      Статья 34-1. Осуществление оперативно-розыскных мероприятий

      1. Не является преступлением причинившее вред охраняемым настоящим Кодексом интересам деяние, совершенное при выполнении в соответствии с законом оперативно-розыскных мероприятий сотрудником уполномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иным лицом, сотрудничающим с этим органом, если это деяние совершено с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования преступлений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), а также если причиненный вред правоохраняемым интересам менее значителен, чем вред, причиняемый указанными преступлениями, и если их предотвращение, раскрытие или расследование, а равно изобличение виновных в совершении преступлений лиц не могло быть осуществлено иным способом.
      2. Положения части первой настоящей статьи не распространяются на лиц, совершивших деяния, сопряженные с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.             Законом Республики Казахстан "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления борьбы с организованной преступностью и коррупцией" принятого 16 марта 2001 г. в Уголовный Кодекс РК было введено новое, седьмое обстоятельство, исключающее преступность деяния - "Осуществление оперативно-розыскных мероприятий (ст. 34-1 УК). Изложена эта новелла уголовного законодательства следующим образом:
      1. Не является преступлением причинившее вред охраняемым настоящим Кодексом интересам деяние, совершенное при выполнении в соответствии с законом оперативно-розыскных мероприятий сотрудником уполномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иным лицом, сотрудничающим с этим органом, если это деяние совершено с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования преступлений, совершенных группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), а также если причиненный вред правоохраняемым интересам менее значителен, чем вред, причиняемый указанными преступлениями, и если их предотвращение, раскрытие или расследование, а равно изобличение виновных в совершении преступлений лиц не могло быть осуществлено иным способом.
      2. Положения части первой настоящей статьи не распространяются на лиц, совершивших деяния, сопряженные с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.
      Для эффективного применения уголовного законодательства необходимо выяснение условий правомерности вышеуказанного обстоятельства, исключающего преступность деяния.
      Исходя из содержания названия данное обстоятельство, исключающего преступность деяния, связано с осуществлением оперативно-розыскных мероприятий. В соответствии со ст. 11 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" от 15 сентября 1994 г. под оперативно-розыскными мероприятиями понимаются "действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в пределах своей компетенции, направленных на решение задач, предусмотренных статьей 2 настоящего Закона".
      Как указывается в части 1 ст. 34-1 УК РК оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться только двумя группами субъектов:
      1. сотрудниками уполномоченного государственного органа;
      2. иными лицами, сотрудничающими с этими органами, и только по поручению такого органа.
      В соответствии со ст. 6 вышеназванного Закона РК "Об оперативно-розыскной деятельности" в настоящее время к органам, имеющим право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, относятся:
      а) органы внутренних дел;
      б) органы национальной безопасности;
      в) органы военной разведки;
      г) органы финансовой полиции;
      д) службы охраны Президента Республики Казахстан.
      Вторую группу субъектов осуществления оперативно-розыскных мероприятий образуют иные лица, сотрудничающие с вышеуказанными государственными органами. К этой категории субъектов осуществления оперативно-розыскных мероприятий относятся любые лица, но они должны действовать по поручению сотрудников, имеющих право осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, и сотрудничать с ними.
      Таким образом, первым условием правомерности осуществления оперативно-розыскных мероприятий, в соответствии со ст. 34-1 УК РК, является определения круга лиц, имеющих право осуществлять такие мероприятия.
      Как указывается в ст. 34-1 УК РК оперативно-розыскные мероприятия должны совершаться только с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования преступлений. Поэтому, если лицо совершает действия с другой целью, то такое поведение не признается обстоятельством, исключающим преступность деяния.
      Следовательно, вторым условием правомерности осуществления оперативно-розыскных мероприятий, в соответствии со ст. 34-1 УК РК, является цель проведения таких мероприятий - предотвращение, выявление, раскрытие или расследование преступлений.
      Осуществление оперативно-розыскных мероприятий будет признаваться в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, только в том случае, когда такие мероприятия проводились  в отношении преступлений,  совершенных с различными формами соучастия, предусмотренных  ст. 31 УК:
      группа лиц; группа лиц по предварительному сговору; организованная группа; преступное сообщество (преступная организация).
      Таким образом, уголовное законодательство допускает осуществление ОРМ (ст. 34-1 УК РК) только в групповой преступности . Исходя из содержания ст. 34-1 УК РК осуществление ОРМ, как обстоятельства исключающего преступность деяния, невозможно в совершении индивидуальной преступной деятельности. Данное положение следует признать  третьим условием правомерности осуществления оперативно-розыскных мероприятий.
      Как указано в ст. 34-1 УК РК вред при осуществлении ОРМ причиняется охраняемым законом интересам . Данное положение говорит о том, что не подпадают под сферу уголовного законодательства интересы,  не охраняемые действующим законодательством. Таким образом, при осуществлении ОРМ вред причиняется только правоохраняемым интересам. Этот признак является четвертым условием правомерности осуществления оперативно-розыскных мероприятий.
      В статье 34-1 УК РК осуществление оперативно-розыскных мероприятий признается в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, только в том случае, когда вред, причиненный действиями лица, осуществляющего ОРМ, должен быть менее значителен, чем вред, причиняемый групповыми преступлениями. Таким образом, указанное положение можно признать в качестве пятого условия правомерности осуществления ОРМ. Поэтому если лицо, осуществляющее ОРМ, причиняет вред больший или равный правоохраняемым интересам, чем вред, причиняемый групповой преступностью, то действия этого лица не могут быть признаны обстоятельством, исключающим преступность деяния.
      Для признания осуществления ОРМ в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, необходимо, чтобы предотвращение, раскрытие или расследование групповых преступлений и изобличение виновных лиц не могло быть осуществлено иным способом. Таким образом, законодатель признает, что осуществление ОРМ является единственным способом достижения поставленной цели. Если существовали другие способы достижения поставленной цели, и лицо не воспользовалось этими способами, то действия такого лица не могут быть признаны в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Данное положение следует признать  еще одним условием правомерности осуществления ОРМ.
      В ч. 2 ст. 34-1 УК РК говорится, что действия лица не признаются в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, если совершенные им действия сопряжены с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий. Указанное требование также можно признать в качестве условия правомерности осуществления ОРМ.
      Таким образом, учитывая вышесказанное все условия правомерности осуществления ОРМ можно разделить на две группы :
      1. Условия правомерности, относящиеся к оперативно-розыскному мероприятию;
      2. Условия правомерности, относящиеся к причиненному вреду при совершении ОРМ.
      К первой группе условий правомерности относятся:
      1) ограниченный круг лиц, имеющих право осуществлять ОРМ;
      2) цель проведения ОРМ - предотвращение, выявление, раскрытие или расследование преступлений;
      3) ОРМ осуществляются только в групповой преступности;
      Ко второй группе условий правомерности относятся:
      1) вред при осуществлении ОРМ причиняется только правоохраняемым интересам;
      2) причинение вреда является единственным способом достижения поставленной цели;
      3) вред, причиненный действиями лица, осуществляющего ОРМ, должен быть менее значителен, чем вред, причиняемый групповым преступлением;
      4) причиненный вред при осуществлении ОРМ не должен быть сопряжен с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.
      Осуществление оперативно- розыскных мероприятий следует отличать от крайней необходимости.
      Источником нарушения законных интересов граждан, общества, государства, создающего состояние крайней необходимости, могут быть в отличие от ее источника при осуществлении ОРМ не только действия человека, но и стихийные силы природы, нападение животных, физиологические процессы, неисправность механизмов, коллизия двух обязанностей и другие. При осуществлении ОРМ, источником опасности является преступная деятельность, осуществляемая в группе лиц, группе лиц по предварительному сговору, организованной группе или преступном сообществе.
      Действия лиц при крайней необходимости совершаются в целях устранения опасности, непосредственно, угрожающей жизни, здоровью, правам и законным интересам лица, находящегося в состоянии крайней необходимости, а также иных лиц, интересам общества или государства. Действия при осуществлении ОРМ направлены на выполнение в соответствии с законом оперативно-розыскных мероприятий в целях предотвращения, выявления, раскрытия или расследования преступлений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом.
      Действия лиц в состоянии крайней необходимости могут иметь место лишь в момент непосредственно угрожающей опасности, то есть опасность должна быть наличной, непосредственно угрожающей охраняемым интересам. Поэтому, как миновавшая, так и будущая опасность не образуют состояния крайней необходимости. Действия лиц, осуществляющих ОРМ, имеют место до совершения преступления, в момент совершения преступлений, а также и после его совершения, на стадии предотвращения, выявления, раскрытия или расследования преступлений. Это связано с тем, что даже если вред охраняемым интересам уже причинен, опасность не минует до тех пор, пока лицо, совершившее преступление, не будут привлечено к уголовной ответственности и не подвергнуто наказанию.
      Субъектом крайней необходимости может быть любое лицо, так как осуществление акта крайней необходимости - субъективное право гражданина. Круг субъектов наделенных правом на осуществление ОРМ строго определен Законом. К ним в соответствии со ст. 6 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" относятся уполномоченные сотрудники: органов внутренних дел; органов национальной безопасности; органов военной разведки Министерства обороны; Агентства Финансовой полиции; Службы охраны Президента Республики Казахстан; органов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции. Данный перечень может быть изменен или дополнен только законом. Наряду с сотрудниками уполномоченного государственного органа, к лицам, имеющим право осуществлять ОРМ, относятся иные лица, сотрудничающие с уполномоченными государственными органами и действующими по поручению этих органов. Таковыми могут быть любые граждане, которые с их согласия привлекаются к подготовке и проведению ОРМ с сохранением по их желанию конфиденциальности сотрудничества с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Государственные органы, осуществляющие ОРД, могут заключать контракты о сотрудничестве с совершеннолетними, дееспособными лицами независимо от их гражданства, пола, социальной должности и имущественного положения, образования, принадлежности к общественным объединениям, политических и религиозных убеждений.
      Существенное различие заключается в объекте посягательства. Перечень объектов, которым может быть причинен вред в состоянии крайней необходимости, законодателем не конкретизирован. Вред может быть причинен имущественным интересам лиц, организаций или государства, здоровью и даже жизни граждан. Когда, как при осуществлении ОРМ действия лиц, совершивших деяния, сопряженные с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий расцениваются как преступные.
      Осуществление оперативно- розыскных мероприятий как обстоятельство исключающее преступность деяния следует отличать от задержания лица совершившего посягательство.
      Круг субъектов при осуществлении ОРМ гораздо уже, нежели при задержании лица, совершившего посягательство. Перечень субъектов, наделенных правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность, строго определен законом. Это сотрудники уполномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иные лица, сотрудничающие с этим органом. Правом на задержание лица, совершившего посягательство, наряду со специально уполномоченными на то лицами обладают также потерпевшие и другие граждане.
      Задержание в смысле ст. 33 УК производится в отношении лица, совершившего любое преступление. Оперативно-розыскное мероприятие проводится в отношении лиц, совершающих или совершивших преступление, в одной из форм соучастия.
      Объектом, которому может быть причинен вред, при задержании согласно ст. 33 УК может быть только преступник. Вред может быть причинен имущественным интересам задерживаемого, здоровью и даже жизни преступника.
      При осуществлении оперативно- розыскных мероприятий будет правомерным причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны только в том случае если это не сопряжено с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.
      Задержание происходит после совершения преступления, тогда как ОРМ осуществляются, как до совершения преступления, так и после его совершения.
      Превышением мер при осуществлении ОРМ является причинение равного, а тем более большего вреда относительно вреда предотвращаемого. Превышением мер при задержании лица, совершившего посягательство, признается их явное не соответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение согласно ст. 33 УК влечет уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда. Раскрывая смысл вышеизложенного, можно сделать вывод о допустимости причинения равного вреда, но если этого требовала обстановка задержания.

       Статья 35. Обоснованный риск

      1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.
      2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам.
      3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой жизни или здоровью людей, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.
      В статье 35 УК РК определено, что "не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели".
      Вопрос об уголовно-правовом значении причинения вреда при обоснованном риске с целью достижения общественно полезного результата в уголовно правовой науке рассматривался в рамках понятия преступной самонадеянности.
      Между тем, наука, производство, медицина находятся в непрерывном развитии и совершенствовании. В стремлении к достижению лучших результатов этот процесс нередко связан с экспериментом, с методом проб и ошибок и вообще с риском. В общесмысловом значении риск - это возможная удача,  действие  в надежде на благополучный исход.  При риске не может быть абсолютной уверенности в достижении поставленной цели. Риск всегда связан с допущением неудачи, хотя бы в малой степени. При риске ожидается также и возможное причинение вреда. В стремлении к достижению общественно полезной цели при выполнении профессиональных, производственных и иных функций лицу иногда приходится совершать действия в условиях  риска,  ставя при этом в опасность причинения вреда охраняемые законом интересы.
      Можно сказать, что научно- технический прогресс невозможен без риска, когда научный поиск, изобретательский прогресс могут привести к неудаче, материальному ущербу, а иногда связаны с опасностью для здоровья человека.
      Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния, науке уголовного права был известен давно, но свою законодательную регламентацию получил впервые в ст. 35 УК РК. Это обусловлено кардинальным изменением взаимоотношений в системе "человек-государство" в  сторону  приоритетного обеспечения интересов личности. Раскрепощение личности, повышение ее инициативности и творческой энергии с неизбежностью предполагает увеличение числа научных экспериментов и технического новаторства и, как следствие, - усиление связанного с последними риска. С другой стороны, личность не гарантирована от экспериментаторов, проводящих исследования  в своих личных целях.  В связи с этим возникла необходимость разграничения правомерного (обоснованного) риска и противоправного (необоснованного) риска, признаваемого преступлением.
      Риск определяется как "возможная опасность чего-либо", "действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия в надежде на счастливый исход".
      В уголовно-правовом смысле используется первое определение понятия "риск".
      Для того чтобы риск, повлекший причинение вреда, считался обстоятельством, исключающим преступность деяния, он должен быть обоснованным. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, приняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым законом интересам. При обоснованном риске лицо просчитывает содержание действий для достижения поставленной цели и принимает меры, исключающие наступление предвидимого вреда законным интересам. В такой ситуации лицо не должно действовать опрометчиво.
      Если же при обоснованном риске все же причиняется вред охраняемым законом интересам, то совершенные действия  не  признаются преступлением. Основанием для этого являются положительная цель, ради которой совершаются рискованные действия и принятые меры для недопущения или предотвращения вреда.
      Право на риск имеет любой гражданин независимо от того, в каких экстремальных условиях он рискует (при осуществлении  профессиональной деятельности либо при преодолении сложностей, возникших в сфере быта или досуга).
      Исходя из содержания ст. 35 УК РК, к условиям правомерности обоснованного риска следует отнести:
      1) наличие общественно полезной цели;
      2) невозможность достижения поставленной цели иными действиями не связанными с риском;
      3) обеспечение лицом, допустившим риск, всех необходимых мер для предотвращения  возможного вреда охраняемым уголовным законом интересам;
      4) заведомую несопряженность допускаемого риска с угрозой для жизни многих людей, экологической  катастрофы  или  общественного бедствия;
      5) риск основывается на знаниях и опыте, на трезвом расчете и имеется реальная возможность благоприятного исхода.
      Наполнить указанные критерии реальным содержанием можно лишь применительно к особенностям конкретной сферы общественной деятельности человека. Поэтому для применения нормы о риске на практике решающее значение приобретает четкое законодательное определение данного обстоятельства, условий его правомерности. Ведь такие области, как, например, медицина, военное дело, спорт прежде всего представляют опасность для жизни и здоровья людей.
      Таким образом, под обоснованным риском понимаются  действия, совершенные для достижения общественно полезной цели, при выполнении профессиональных или иных обязанностей с угрозой причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам.
      Риск не будет обоснованным, если общественно опасные последствия наступают в результате нарушения научно и практически обоснованных нормативных актов.
      Общественно полезным результатом правомерного, обоснованного рискованного действия являются сохранение и увеличение любых общечеловеческих ценностей как для всего общества, так и для отдельных групп населения или личности. К таким ценностям относятся: жизнь, здоровье, нормальная экологическая среда, другие права человека, хозяйственные, социальные, научные достижения и т.д.
      Цель при обоснованном риске должна всегда оправдываться только правомерными действиями, не выходящими за рамки права и морали.
      Риск не признается правомерным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей либо угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Указанные ограничения есть своеобразная реакция законодателя на известные события в бывшем СССР, связанные с трагедией на Чернобыльской АЭС, экологической катастрофой в Приаралье и др. Общество, государство не могут согласиться с подобным риском, ответственность наступает в таких ситуациях на общих основаниях в зависимости от формы вины. Однако то, что лицо действовало в условиях риска, учитывается судом в качестве обстоятельства, смягчающего уголовную ответственность и наказание (ст. 53 УК РК).
      Обоснованный риск следует отличать  от крайней необходимости.
      При обоснованном риске субъектом является лицо профессионально занимающееся той или иной деятельностью. При крайней необходимости им может быть любой человек.
      При крайней необходимости вред причиняется для предотвращения больших последствий, при действиях, сопряженных с риском, нет грозящей опасности. Вынужденное создание опасной ситуации вызвано стремлением достижения значимой общественно полезной цели. Естественно, эта цель должна означать достижение значительно более важного результата, чем возможный ущерб при неудаче.

      Статья 36. Физическое или психическое принуждение

      1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием).
      2. Вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений статьи 34 настоящего Кодекса.
      В соответствии со ст. 36 УК РК не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием). Иными словами это такие обстоятельства, при которых лицо лишено возможности действовать избирательно, руководствуясь своим сознанием и собственной волей. В этом случае речь может идти об отсутствии оснований для привлечения лица к уголовной ответственности.
      Прежнее уголовное законодательство не знало этого института. Его введение обусловлено появлением неединичных случаев, когда под влиянием физического воздействия лицо совершает общественно опасные действия, причиняющие вред законным интересам граждан и организациям. Статья 36 УК определяет юридические последствия действий, совершенных под влиянием принуждения. Такие деяния не признаются преступлением.
      Под принуждением в словаре русского языка С. И. Ожегова понимается необходимость "заставить лицо сделать что-нибудь помимо его воли". В статье 36 УК речь  идет о физическом принуждении.
      Наука уголовного права различает непреодолимое физическое принуждение и преодолимое.
      При преодолимом физическом принуждении у лица сохраняется возможность выбора поведения. Часть 1 ст. 36 УК имеет в виду только непреодолимое физическое принуждение.
      Под непреодолимым физическим принуждением понимается такое воздействие на человека, которое лишает его возможности действовать по своему усмотрению, т.е. руководить своими действиями. Физическое принуждение может заключаться в истязаниях, физических пытках, связывании, запирании и т.д.
      Физическое принуждение является обстоятельством, исключающим преступность деяния при наличии следующих условий:
      1) наличность физического принуждения;
      2) направленность физического принуждения на ограничение физических функций принуждаемого лица;
      3) действительность физического принуждения;
      4) непреодолимый характер физического принуждения.
      Понятие наличности и действительности см. в комментарии к ст. 32 УК РК.
      Направленность физического принуждения на ограничение физических функций означает, что физическое принуждение заключается в воздействии на телесную неприкосновенность, в результате которого лицо лишается возможности руководить действиями.
      Непреодолимость физического принуждения предполагает, что лицо оказалось в условиях, когда оно полностью лишено возможности руководить своими действиями.
      Причинение вреда вследствие физического принуждения следует отличать от такого вследствие непреодолимой силы.
      Под непреодолимой силой понимают случаи, когда лицо под воздействием стихийных сил природы, животных, механизмов, людей и т.д. не имеет возможности выполнять свои обязанности или другие действия или оказывается вынужденным выполнить действия, не обусловленные его волей.
      Часть 2 ст. 36 УК предусматривает два вида принуждения: физическое принуждение, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, и психическое принуждение. В этих случаях вопрос об ответственности решается по правилам о состоянии крайней необходимости.
      Как справедливо указывала Г.К. Рахимжанова "причиненный при таком принуждении вред всегда должен быть меньшим в сравнении с предотвращенным. Кроме этого, вред должен быть признан единственно возможным средством спасти более ценное благо".
      Психическое принуждение - это воздействие на волю лица словом, символами, жестами, демонстрацией оружия или его макетов, то есть угрозой. Например, у кассира требуют выручку под угрозой применения оружия. Такие действия способны вызвать у лица страх и опасение за свою жизнь, здоровье, собственность и такие же блага близких, за их благополучие. Под влиянием такого принуждения лицо может совершить предусмотренные уголовным законом деяния. Однако при психическом принуждении у лица всегда имеется возможность право выбора своего поведения. Если лицо совершает требуемое деяние, то для того чтобы определить опасно оно или нет, его рассматривают по правилам крайней необходимости.
      Если же в результате физического принуждения лицо сохранило возможность руководить своими действиями, т.е. лицо полностью не лишено свободы выбора своих действий, но допускает совершение им противоправных действий (бездействия) с целью избежать неблагоприятных последствий в результате применҰнного к нему принуждения, то вопрос об уголовной ответственности  такого лица за причинение вреда правоохраняемым интересам решается по правилам о крайней необходимости (ст. 34 УК РК). В данном случае лицо действует (бездействует), выбирая между угрожаемым вредом и тем вредом,  который необходим для устранения этой угрозы.
      Угроза лишить жизни само принуждаемое лицо или его близких, должна рассматриваться как психическое принуждение самой тяжкой степени. Поэтому, если кассир банка под угрозой смерти отдает преступникам ключи от сейфа с ценностями и сообщает им шифр замка, он действует в состоянии крайней необходимости.
      Сложнее решать вопрос, когда под угрозой немедленной смерти или угрозой убить, подвергнуть пыткам детей потерпевшего,  его вынуждают совершить убийство. В юридической литературе высказано мнение, что "спасение себя, своих близких за счет жизни другого человека должно рассматриваться как превышение пределов крайней необходимости, так как соотношение охраняемого блага (жизнь) и причиненного вреда (лишение жизни) является равноценным.
      Тяжкое физическое принуждение в виде истязания или угрозы жизни должны исключать ответственность за любое преступление, кроме убийства.
      Причинение вреда под воздействием гипноза как вида психического принуждения исключает уголовную ответственность в виду отсутствия вины, так как лицо лишено возможности руководить своими действиями.
      Можно сказать, что вопрос об уголовной ответственности за действия, совершенные в результате физического и психического принуждения, может быть решен в трех вариантах: налицо крайняя необходимость, налицо превышение крайней необходимости, налицо при незначительной интенсивности принуждения отсутствие ситуации крайней необходимости.
      Во всех случаях совершения принуждения под влиянием физического или психического принуждения имеет место обстоятельство, смягчающее наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 53 УК).

      Статья 37. Исполнение приказа или распоряжения

      1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам лицом, действовавшим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.
      2. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.
      В ст. 37 УК РК определено, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действовавшим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения.
      Данное обстоятельство также получило свою законодательную регламентацию впервые.
      Необходимо указать, что по своей правовой природе исполнение приказа является действием непреступным. Поскольку исполнение приказа иногда связано с причинением вреда правоохраняемым интересам, то возникла необходимость разграничения преступного исполнения приказа от непреступного. Введение данного института повышает авторитет руководителей и их распоряжений, а также укрепляет безопасность исполнителей. Теперь им не нужно опасаться быть привлеченными к ответственности за наступление вредных последствий, возникших в результате надлежащего исполнения приказа.
      В общесмысловом значении приказ и распоряжение - синонимы. Приказ - это официальное распоряжение органа власти (начальника, руководителя). Право на отдачу приказа имеет надлежащее должностное лицо, положение которого наделено властными полномочиями. Приказ или распоряжение - это проявление воли  начальника. Благодаря обязательности приказа или распоряжения, убежденности подчиненного в их законности, доверию к ним, они рассматриваются как основание для совершения тех или действий исполнителем. Приказ имеет обязательную силу, если он отдан в пределах  компетенции  должностного лица. Это вытекает из служебных отношений между начальником и подчиненным, из требований дисциплины, которая является залогом нормального функционирования организаций и учреждений. Юридическая сила приказа или распоряжения является большей, чем само исполнительское действие. Поэтому ответственность за последствия незаконных приказа или распоряжения возлагаются на лицо отдавшее их.
      Следует отметить, что вопросы, связанные с оценкой правомерности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам при исполнении подчиненными приказа или распоряжения  начальника, довольно часто возникают на практике. В первую очередь это касается военнослужащих, сотрудников ОВД, финансовой полиции, таможенной службы и некоторых других категорий государственных служащих.
      Для определения правомерности деяния, совершенного при исполнении приказа или распоряжения, предъявляются обязательные требования к приказу или распоряжению. Они заключаются в том, что приказ или распоряжение должны быть:
      1) отданы в установленном порядке (от вышестоящего начальника к подчиненному);
      2) оформлены надлежащим образом (письменно или устно);
      3) законными как по форме (содержать все необходимые реквизиты), так и по существу (не должен противоречить действующему законодательству).
      При наличии указанных условий лицо, исполнившее приказ или распоряжение, незаконность которых была установлена позднее, может быть освобождено от уголовной ответственности. За причинение вреда в результате исполнения приказа к уголовной ответственности привлекаются лица, отдавшие его.
      Совершение деяния лицом во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения не освобождает от уголовной ответственности ни исполнителя приказа, ни лицо, отдавшее такой приказ или распоряжение. В этом случае лицо должно сознавать явно незаконный характер приказа или распоряжения, но, тем не менее, исполняет его, естественно оно подлежит уголовной ответственности. Например, руководитель организации дает распоряжение бухгалтеру внести в финансовые документы, искаженные сведения. Если бухгалтер выполнит такое распоряжение, то к уголовной ответственности будут привлекаться оба - руководитель и бухгалтер. Если бухгалтер не выполнит требование руководителя, то к ответственности может быть привлечен только руководитель, при наличии соответствующих оснований.
      Если у подчиненного нет иного выхода, кроме как выполнить или не выполнить полученный преступный приказ, то он должен действовать таким образом, чтобы его действиями был причинен вред меньше того вреда, который наступил бы, если бы он действовал иначе.
      Соблюдение условий крайней необходимости при невыполнении преступного приказа - освобождает подчиненного от ответственности за неисполнение такого приказа.
      Если условия крайней необходимости будут соблюдены при выполнении преступного приказа, то подчиненный освобождается от ответственности за соучастие в преступлении, совершенном во исполнение полученного приказа начальником.
      Все сомнения, касающиеся характера приказа, его законности или незаконности, преступности или непреступности должны толковаться в пользу подчиненного, ибо, во-первых, ответственность за правомерность отдаваемых приказов лежит на начальнике, а не на подчиненном; во-вторых, подчиненный, как правило, не владеет всей информацией, на основании которой можно было бы точно решить вопрос о правомерности полученного приказа. Закон же не представляет ему возможность и время собирать такую информацию, прежде чем выполнить приказ.
      Незаконность приказа может выражаться:
      1) в неправомочности лица, отдавшего приказ;
      2) в несоблюдении установленной формы приказа;
      3) в очевидности преступного характера приказа.
      Преступность незаконности приказа определяется:
      1) содержанием, т.е. несоответствием приказа целям и задачам деятельности данного ведомства;
      2) ущемлением прав и свобод человека, поскольку их соблюдение и защита определяет смысл деятельности любых органов власти.
      К условиям правомерности действий лица, выполняющего приказ или распоряжение, относятся:
      1) соответствие приказа или распоряжения требованиям закона или подзаконным нормативным актам;
      2) отсутствие у лица, исполняющего приказ или распоряжение, сознание их незаконности.
      Правомерность приказа или распоряжение устанавливается в каждом конкретном случае путем анализа тех или иных законов, подзаконных нормативных актов, определяющих компетенцию лица, отдавшего соответствующий приказ или распоряжение.
      Необходимо также указать, что в соответствии с ч. 2 ст. 37 УК РК "неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность". В данном случае законодатель устанавливает определенные гарантии безопасности для лиц, не выполнивших незаконный приказ.

      Раздел III. Наказание

       Статья 38. Понятие и цели наказания

      1. Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренном настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица.
      2. Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений как осужденным, так и другими лицами. Наказание не имеет своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства.
      Уголовное наказание и в целом его назначение вызывает наибольшую сложность и проблемность  не только в уголовно-правовой науке, но и в правоприменительной практике, потому как выступает одной из основных форм реализации уголовной политики государства в борьбе с преступностью.
      В этой связи содержание данной статьи обращены как к законодателю, так и к правоприменителю. Законодатель обязан при установлении ответственности за совершенные преступления исходить из принципов уголовного законодательства и целей наказания. В свою очередь правоприменитель должен исходить из положений Конституции Республики Казахстан о равенстве всех перед законом и судом и учитывая, что никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда.
      В соответствии с ч.1 ст. 38 УК РК наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда.
      Понятие наказания как меры государственного принуждения представляет собой  способ воздействия на осужденного в строгом соответствии с нормами уголовного законодательства. Государственный характер меры принуждения выступает в качестве гарантии, что наказание будет законным, обоснованным материалами дела, справедливым и свидетельствовать о неотвратимости ответственности за совершенное преступление. Только суд может назначить наказание за совершенное преступление после того, как виновность лица будет установлена в ходе судебного разбирательства. Осужденный может быть ограничен в свободе, трудовых и иных правах закрепленных Конституцией РК.
      Поскольку уголовное наказание является реакцией государства на преступление, то оно должно преследовать определенные цели. Из содержания ч. 2 ст. 38 УК РК следует, что это, прежде всего восстановление социальной справедливости, исправление осужденного, предупреждение совершения новых преступлений, как осужденным, так и другими лицами. Наказание не имеет своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства.
      Восстановление социальной справедливости путем применения наказания к осужденному осуществляется применительно по отношению к обществу в целом и потерпевшему в частности. Она восстанавливается в виде частичного возмещения государству ущерба в виде штрафа, конфискации имущества, исполнения исправительных работ и других видов наказания. По отношению к потерпевшему социальная справедливость восстанавливается путем защиты его прав и свобод в суде, возмещения причиненного вреда, наказания осужденного соразмерно тем страданиям, которые потерпевший вынужденно претерпел в силу совершенного преступления.
      Исправление осужденного соответствует цели специального предупреждения. И представляет собой  такие положительные изменения в поведении осужденного, когда он не совершает новых преступлений. Цель исправления осужденного не направлена на достижение такого результата, как его перевоспитание.
      Предупреждение совершения преступления другими лицами адресовано законодателем к тем, кто не совершал преступления, к кому не применялось наказание, и является демонстрацией им угрозы неотвратимости наказания.
      Государство, определяя понятие и цели наказания, устанавливает, что исполнение наказания не должно причинять осужденному физического страдания или унижать человеческое достоинство. В этом проявляется гуманизм уголовной политики государства, которое провозгласило человека, его жизнь, права и свободы высшими ценностями.

       Статья 39. Виды наказаний

      1. К лицам, признанным виновными в совершении преступления, могут применяться следующие основные наказания:
      а) штраф;
      б) лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью;
      в) привлечение к общественным работам;
      г) исправительные работы;
      д) ограничение по военной службе;
      е) ограничение свободы;
      ж) арест;
      з) содержание в дисциплинарной воинской части;
      и) лишение свободы;
      к) смертная казнь.
      2. Кроме основных наказаний к осужденным могут применяться следующие дополнительные наказания:
      а) лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград;
      б) конфискация имущества.
      3. Штраф и лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью, и привлечение к общественным работьам могут применяться в качестве как основных, так и дополнительных видов наказаний.
      Этот перечень видов наказаний является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Законодатель построил перечень видов наказания на основе перехода от более мягкого к самому строгому наказанию. Именно такой подход законодателя ориентирует суды на выбор справедливого наказания.
      Указанные в данной статье виды наказания должны применяться таким образом, чтобы позволить суду на основе закона с учетом опыта судебной практики, общественного правосознания и научных рекомендаций рационально и по возможности эффективно использовать различные меры воздействия на осужденного в строгой соподчиненности между собой. В постановлении Пленума Верховного Суда Республики Казахстан "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания от 30 апреля 1999 года говорится, что правильное сочетание основного и дополнительного наказания способствует последовательному осуществлению принципа его индивидуализации, более успешному достижению цели наказания, в связи с чем судам по каждому делу при постановлении приговора следует обсуждать вопрос о необходимости применения дополнительных наказаний, особенно к лицам, признанным виновными в совершении тяжких, особо тяжких, а также коррупционных преступлений.
      Основные наказания применяются самостоятельно и не могут присоединяться к другим наказаниям.
      В отличие от основных дополнительные наказания назначаются не самостоятельно, а только в сочетании с основными. Дополнительные наказания назначаются в пределах, установленных статьей закона, по которой подсудимый признан виновным. Если дополнительное наказание поменяется на основании статьи 41 или 50 УК , его срок не может превышать пределов, установленных законом для данного вида наказания.
      Когда санкция уголовного закона предусматривает возможность применения или неприменения дополнительного наказания, суды обязаны обсудить вопрос о его назначении и указать в мотивировочной части приговора мотивы принятого решения. Неприменение дополнительного наказания в таких случаях не требует указания об этом в резолютивной части приговора. При осуждении виновного по статьям уголовного закона, согласно которым дополнительное наказание является обязательным, суд может не применять его только при наличии условий, предусмотренных в статье 55 УК, с обязательным указанием в приговоре мотивов принятого решения и со ссылкой на статью 55 УК в резолютивной части приговора.
      Лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград в качестве дополнительного наказания может назначаться и в тех случаях, когда оно не предусмотрено в качестве наказания статьей Особенной части УК, по которой квалифицировано преступление. В этом случае решение о назначении дополнительного наказания в резолютивной части приговора должно содержать ссылку соответственно на статью 41 или на статью 50 УК. При осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления одновременно с вынесением приговора суд должен обсудить вопрос о внесении на основании части 2 статьи 50 УК представления Президенту Республики Казахстан о лишении осужденного государственных наград или присвоенных Президентом Республики Казахстан специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса.
      Конфискация имущества в качестве дополнительного наказания может быть назначена только в том случае, если она предусмотрена санкцией статьи УК, по которой подсудимый признан виновным. Другие виды дополнительных наказаний суд вправе назначать и тогда, когда они не указаны в санкции статьи или являются основными, но не назначены подсудимому в этом качестве.
      Штраф, лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью и привлечение к общественным работам судом могут применяться в качестве как основных, так и дополнительных видов наказаний.

      Статья 40. Штраф

      1. Штраф есть денежное взыскание, назначаемое в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, в размере, соответствующем определенному количеству месячных расчетных показателей, установленных законодательством и действующих на момент назначения наказания, либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за определенный период на момент совершения им преступления.
      2. Штраф назначается в пределах от двадцати пяти до двадцати тысяч месячных расчетных показателей, установленных законодательством Республики Казахстан, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель до одного года. Размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужденного.
      3. Штраф в качестве дополнительного вида наказания может назначаться только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями, Особенной части настоящего Кодекса.
      4. В случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного вида наказания, он заменяется привлечением к общественным работам, исправительным работам или арестом из расчета соответственно одного месяца исправительных работ, или восьмидесяти часов привлечения к общественным работам, или десяти дней ареста за сумму штрафа соответственно трехкратному размеру месячного расчетного показателя с соблюдением правил, предусмотренных статьями 42, 43 и 46 настоящего Кодекса.
      Штраф находится на первом месте в перечне видов наказаний и применяется как вид наказания сравнительно широко, что говорит, о его эффективном воздействии на личность осужденного, когда с учетом обстоятельств дела при надлежащем определении его размера влечет существенные материальные последствия для преступника.
      Законодатель сохранил правовое определение штрафа как вида уголовного наказания, которое может быть как основным, так и дополнительным.
      Размер штрафа определяется двумя способами: а) в месячных расчетных показателей - МРП (в денежном исчислении) устанавливается независимо от категории преступлений в размере от двадцати пяти до двадцати тысяч МРП; б) в размере заработной платы или иного дохода осужденного и назначается соответственно  за период от двух недель до одного года.
      Под иным доходом понимается такой вид доходов, который не является заработной платой. Это позволяет суду назначить суду штраф в пределах одного из видов дохода, не обращаясь к остальным.
      Иной доход осужденного устанавливается по источникам, видам и размерам поступлений, подлежащих налогообложению в течении, который обозначен в решении суда.
      Дополнительное наказание в виде штрафа, может назначаться только в тех случаях, когда диспозиция статьи УК, по которой подсудимый признан виновным, предусматривает их в качестве дополнительного наказания.
      Штраф может заменить неотбытую часть наказания лицу, отбывающему уголовное наказание в виде лишения свободы за совершение преступлений небольшой или средней тяжести (ст. 80 УК РК), а также оставшуюся часть наказания в случае отсрочки отбывания наказания осужденными беременными женщинами и женщинами, имеющими детей в возрасте до восьми лет, при достижении ребенком восьмилетнего возраста (ч. 3 ст. 72 УК РК).
      Законодатель ужесточил ответственность за злостное уклонение от уплаты штрафа путем его замены следующими видами наказаний:
      - привлечением к общественным работам,
      - исправительные работы,
      - арестом из расчета соответственно одного месяца исправительных работ, или восьмидесяти часов привлечения к общественным работам, или десяти дней ареста за сумму штрафа соответственно трехкратному размеру месячного расчетного показателя.
      Порядок исполнения наказания в виде штрафа и понятие злостного уклонения от уплаты штрафа содержатся в ст. ст. 22 и 23 Уголовно-исполнительного кодекса РК. Злостно уклоняющимся от уплаты штрафа признается осужденный, не уплативший штраф по истечении одного месяца после вступления приговора в законную силу и скрывающий свои доходы и имущество от принудительного взыскания.

      Статья 41. Лишение права занимать определенную должность или заниматься
                определенной деятельностью

      1. Лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать определенные должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью.
      2. Лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от одного года до пяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания.
      За совершение коррупционных преступлений лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от трех до десяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от одного года до семи лет в качестве дополнительного вида наказания.
      3. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания может быть назначено и в случае, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
      4. При назначении этого наказания в качестве дополнительного к ограничению свободы, аресту, содержанию в дисциплинарной воинской части или лишению свободы оно распространяется на все время отбывания указанных основных видов наказания, но при этом его срок исчисляется с момента их отбытия. В случае назначения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного вида наказания к другим основным видам наказания, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.     
       Примечания.
      1. Преступления, содержащими признаки экстремизма, признаются преступления, предусмотренные статьями 164, 168-171, 233-3, 236, частями второй и третьей статьи 337, статьей 337-1 настоящего Кодекса.
      Комментируемая статья содержит ряд положений, отсутствовавших в прежнем уголовном законодательстве. Законодательными новеллами являются запрещение занимать определенные должности на государственной службе, в органах местного самоуправления и замена понятия "определенная деятельность" на понятие "определенная профессиональная и иная деятельность". В статье разграничены сроки данного вида наказания в случаях его назначения в качестве основного и дополнительного. Без отсылки к иным нормативно-правовым актам, что было свойственно действовавшему ранее уголовному законодательству, установлен порядок исчисления сроков данного вида наказания, а также предусмотрена возможность применения лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания.
      Под определенными должностями понимается круг должностей, обозначенных нормативно или обладающих идентификационными признаками, которые позволяют точно выявить содержание судебного запрета.
      Запрещение заниматься определенной профессиональной деятельностью распространяется на вид деятельности, для осуществления которых необходима профессиональная подготовка, либо эта деятельность включает в себя виды работ, требующие специальной подготовки или позволяющие совершать определенные действия или принимать решения, характер которых устанавливается нормативно-правовыми актами.
      Срок лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, назначенный в качестве основного наказания, исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.
      В соответствии со статьей 41 УК в каждом случае совершения лицом преступления, связанного с исполнением обязанностей по должности или занятием определенной деятельностью, суд обязан, учитывая характер совершенного преступления, обсудить вопрос о лишении подсудимого права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. При назначении этого наказания в резолютивной части приговора должности или вид деятельности должны быть указаны конкретно. Недопустимо, в частности, лишать подсудимого права работать в той или иной отрасли либо в каких-либо учреждениях, организациях без определенного круга должностей, занимать которые он не вправе. То обстоятельство, что к моменту вынесения приговора подсудимый уже не занимал должность или не занимался деятельностью, с которыми было связано совершение преступления, не является препятствием для применения названного дополнительного наказания. Лишение права управлять транспортными средствами может быть назначено судом в качестве дополнительного наказания в соответствии с санкцией уголовного закона независимо от того, что это лицо вообще не имело этого права либо уже было лишено такого права в порядке административного взыскания.
      В отличие от штрафа данное наказание может назначаться в качестве дополнительного наказания и в случаях, когда оно не указано в статье Особенной части УК в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
      Законодатель в п. 1 примечания, определил круг преступлений, содержащие признаки экстремизма. К таковым относятся 9 составов:
      - ст. 164 УК РК (возбуждение социальной, национальной, родовой, расовой или религиозной вражды);
      - ст. 168 УК РК (насильственный захват власти или насильственное удержание власти либо осуществление представителями иностранного государства или иностранной организации полномочий, входящих в компетенцию уполномоченных органов и должностных лиц Республики Казахстан);
      - ст. 169 УК РК (вооруженный мятеж);
      - ст. 170 УК РК (призывы к насильственному свержению или изменению конституционного строя либо насильственному нарушению единства территории Республики Казахстан);
      - ст. 171 УК РК (диверсия);
      - ст. 233-3 УК РК (финансирование экстремизма или террористической деятельности);
      - ст. 236 УК РК (организация незаконного военизированного формирования);
      - ч.ч. 2 и 3 ст. 337 УК РК (ч.2 - создание общественного объединения, провозглашающего или на практике реализующего расовую, национальную, родовую, социальную, сословную или религиозную нетерпимость или исключительность, призывающего к насильственному ниспровержению конституционного строя, подрыву безопасности государства или посягательствам на территориальную  целостность Республики Казахстан, а равно руководство таким объединением, ч.3 - активное участие в деятельности объединений, указанных в частях первой или второй настоящей статьи);
      - ст. 337-1 УК РК (организация деятельности общественного или религиозного объединения либо иной организации после решения суда о запрете их деятельности или ликвидации в связи с осуществлением ими экстремизма).

      Статья 42. Привлечение к общественным работам

      1. Общественные работы состоят в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных работ, вид которых определяется местными исполнительными органами или органами местного самоуправления.
      2. Общественные работы устанавливаются на срок от шестидесяти до двухсот сорока часов и отбываются не свыше четырех часов в день. В случае злостного уклонения от общественных работ они заменяются ограничением свободы, арестом или лишением свободы в пределах сроков, предусмотренных соответственно статьями 45,46 и 48 настоящего Кодекса. При этом время, в течение которого осужденный отбывал общественные работы, учитывается из расчета один день ограничения свободы, ареста или лишением свободы за четыре часа общественных работ.
      3. Привлечение к общественным работам не может быть назначено военнослужащим, женщинам в возрасте свыше пятидесяти пяти лет и мужчинам свыше шестидесяти лет, беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, инвалидам первой или второй группы.
      Привлечение к общественным работам, согласно ч. 1 ст. 42 УК РК состоит в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных работ, вид которых (объекты работ и их характер) определяются местными исполнительными органами или органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, контролирующей исполнение наказания.
      Общественные работы устанавливаются на срок от шестидесяти до двухсот сорока часов и отбываются не свыше четырех часов в день. В случае злостного уклонения осужденного от отбывания общественных работ, они заменяются ограничением свободы или арестом или лишением свободы в пределах сроков предусмотренных статьями 45 и 46 и 48 УК РК. При этом время в котором осужденный отбывал общественные работы, учитывается из расчета один день ограничения свободы или ареста или лишения свободы за четыре часа общественных работ (ч. 2 ст. 42 УК РК).
      В соответствии с ч. 3 ст. 42 УК РК привлечение к общественным работам не может назначаться военнослужащим, к женщинам старше пятидесяти пяти лет и мужчинам старше шестидесяти лет,  беременным женщинам, женщинам, имеющим детей до трех лет, инвалидам первой и второй группы.
      Если обстоятельства, препятствующие отбыванию наказания возникли в процессе исполнения приговора, например, установлена инвалидность осужденного, беременность женщины или достижение осужденным возраста, при котором общественные работы не могут применяться, по представлению уголовно-исполнительной инспекции либо по заявлению самих осужденных это наказание может быть заменено более мягким, либо лицо может быть освобождено от его отбывания или может быть представлена отсрочка отбывания наказания на основании ст. 72 УК РК.
      В части 1 ст. 79 УК РК общественные работы, входят в перечень видов наказаний назначаемых несовершеннолетнему. Общественные работы, назначаемые несовершеннолетнему лицу, совершившему преступление, состоят в выполнении им бесплатных общественно полезных работ, посильных для несовершеннолетнего, в свободное от учебы или основной работы время. Общественные работы назначаются им в пределах от  сорока до шестидесяти часов. Отбывание наказания определяется в зависимости от возраста осужденного: для лиц в возрасте до шестнадцати лет оно не может превышать двух часов в день: для лиц старше шестнадцати до восемнадцати лет - 3-х часов в день (ч. 4 ст. 79 УК РК).
      Исполнение наказания в виде привлечения к общественным работам исполняется уголовно-исполнительной инспекцией по месту жительства осужденного, на объектах, определяемых местными исполнительными органами местного самоуправления по согласования с уголовно исполнительной инспекцией (ч. 1 ст. 30 УИК РК).
      Условия исполнения наказания в виде привлечения к общественным работам устанавливает ст. 31 УИК РК. Так, осужденный обязан соблюдать установленный порядок и условия отбывания наказания, добросовестно относиться к труду, работать на определенных для него объектах и полностью отработать установленный судом срок наказания, ставить в известность уголовно-исполнительную инспекцию о перемене места жительства.
      Исполнение данного наказания определяется суммированием часов, в течение которых лицо выполняло общественные работы (ч. 1 ст. 32 УИК РК). Примечательным является то, что общественные работы продолжают исполняться лицом и при получении им трудового отпуска по основному месту работы или наступления каникул по месту учебы (ч. 2 ст. 31 УИК РК). Закон не регламентирует вопрос о возможности увеличения продолжительности общественных работ в течение одного дня в период отпуска или каникул. На наш взгляд, представляется возможным положительное решение такого вопроса. Ограничение законодателем продолжительности общественных работ в течение одного дня четырьмя часами связано с тем, что осужденный должен иметь достаточное время для отдыха и сна после трудового дня на основном месте работы, после учебы и выполнения общественных работ. Исходя из этого, полагаем, что когда подсудимый вообще не работает и не учится либо находится в отпуске или на каникулах, продолжительность общественных работ в течение одного дня по его же просьбе или согласия может быть увеличена в пределах нормы рабочего времени, установленного трудовым законодательством.
      При определении злостности уклонения от отбывания общественных работ согласно ст. 34 УИК РК признается осужденный а) более двух раз в течение месяца не вышедший на общественные работы без уважительной причины; б) более двух раз в течение месяца нарушивший трудовую дисциплину; в) скрывшийся с целью уклонения от отбывания наказания, что служит основанием для замены этого наказания другим наказанием.

      Статья 43. Исправительные работы

      1. Исправительные работы устанавливаются на срок от двух месяцев до двух лет и отбываются по месту работы осужденного.
      2. Из заработка осужденного к исправительным работам производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, в пределах от пяти до двадцати процентов.
      3. Исправительные работы не могут быть назначены лицам, признанным нетрудоспособными, не имеющим постоянной работы или обучающимся в учебных заведениях с отрывом от производства. Таким лицам суд может назначить вместо исправительных работ штраф из расчета суммы штрафа, равной одному месячному расчетному показателю, установленному законодательством, за один месяц исправительных работ, если санкцией соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса наказание в виде штрафа не предусмотрено. Суд может также заменить исправительные работы штрафом, если указанные обстоятельства возникли в период отбывания наказания.
      4. В случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом, осужденным к исправительным работам, суд может заменить неотбытый срок исправительных работ наказанием в виде ограничения свободы, ареста или лишения свободы на тот же срок.
      Институт исправительных работ неоднократно менялся и совершенствовался. В ныне действующем Уголовном Кодексе Республики Казахстан изменено название данного вида наказания и тем самым уточнена его правовая природа; отбывание наказания ограничено местом работы осужденного; введены новые основания и порядок замены рассматриваемого вида наказания более жесткими видами наказания.
      Исправительные работы могут назначаться только в качестве основного наказания в тех случаях, когда они предусмотрены санкцией статьи Особенной части УК РК. Исправительные работы предполагают обязательное наличие у осужденного постоянного места работы и занятие им трудовой деятельностью в течение срока, установленного приговором суда.
      Исправительные работы по действующему уголовному законодательству - это привлечение осужденного к труду с вычетом из его заработка определенной части в доход государства. Согласно части 1 ст. 43 УК РК исправительные работы устанавливаются на срок от двух месяцев до двух лет и отбываются по месту работы осужденного.
      Из заработка осужденного к исправительным работам производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, в пределах от пяти до двадцати процентов (ч. 2 ст. 43 УК РК).
      Согласно ч. 3 ст. 43 УК РК исправительные работы не могут назначаться лицам, признанным в установленном законом порядке нетрудоспособными, не имеющим постоянного места работы или обучающимся в учебных заведениях, с отрывом от производства. Эти обстоятельства должны учитываться судом при назначении наказания и если в силу названных обстоятельств исправительные работы не могут быть назначены, то вместо них суд может назначить штраф из расчета суммы штрафа, равной одному месячному расчетному показателю, установленному законодательством за один месяц исправительных работ, если санкцией уголовного закона, по которому квалифицировано преступление, штраф как наказание не предусмотрен. Фактически назначение штрафа вместо исправительных работ штрафом на стадии назначения наказания и в период отбывания наказания является как бы специфической заменой одного вида наказания другим более мягким наказанием.
      По части 4 ст. 43 УК РК исправительные работы при злостном уклонении от них судом, постановившим приговор по представлению уголовно-исполнительной инспекции неотбытый срок исправительных работ заменяется более строгим наказанием - ограничением свободы, арестом, лишением свободы на тот же срок.  Решение суда будет зависеть от нескольких факторов: тяжесть преступления, за которое лицо осуждено к исправительным работам; обстоятельства злостного уклонения от отбывания наказания; поведение осужденного и т.д.
      В соответствии со ст. 42 УИК РК злостно уклоняющимся от отбывания наказания в виде исправительных работ признается лицо, допустившее повторное нарушение порядка и условий отбывания наказания в виде исправительных работ после объявления ему письменного предупреждения за любое из указанных в ст. 42 УИК РК нарушений, а также лицо, скрывшееся с места жительства, местонахождение которого неизвестно.
      Исправительные работы согласно ст. 79 УК РК могут быть назначены несовершеннолетним. Исправительные работы, назначаются несовершеннолетним, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, на срок до одного года (ч. 5 ст. 79 УК РК).
      Исправительные работы отбываются по основному месту работы осужденного (ч. 1 ст. 36 УИК РК).
      Условия отбывания наказания в виде исправительных работ устанавливает ст. 37 УИК РК. Осужденный к исправительным работам обязан соблюдать установленный порядок и условия отбывания наказания, добросовестно относиться к труду, выполнять обязанности, возложенные на него уголовно-исполнительной инспекцией, и являться по вызову в уголовно-исполнительную инспекцию для регистрации два раза в месяц.
      В соответствии с ч. 2 ст. 40 УИК РК удержания из заработной платы производится только по основному месту работы, причем независимо от других удержаний, производимых по исполнительным документам. Не производятся удержания из пособий, получаемых в порядке социального страхования и социального обеспечения, и выплат единовременного характера.
      В уголовном законе указывается об удержаниях только из заработка, то есть из средств, которые осужденный получил в качестве вознаграждения за свой труд, в связи с этим порядок исчисления пособия по временной нетрудоспособности осужденного к исправительным работам лица, указанный в п. 5 ст. 40 УИК РК, фактически является не чем иным как удержанием и из пособия по временной нетрудоспособности, что, на наш взгляд, является недопустимым.
      В случае ухудшения материального положения осужденного он сам, администрация по месту его работы или уголовно-исполнительная инспекция, контролирующая исполнение наказания, вправе согласно ч. 1 ст. 40 УИК РК обратиться в суд с ходатайством о снижении размера удержания, установленных приговором суда. В соответствии со ст. 454 УПК РК данное ходатайство должно рассматриваться судом, постановившим приговор, с обязательным участием осужденного. В результате этого фактически в стадии исполнения наказания происходит не предусмотренный уголовным законом изменение приговора со смягчением наказания путем снижения размера удержания из заработка осужденного.

      Статья 44. Ограничение по военной службе

      1. Ограничение по военной службе назначается осужденным военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, а также офицерам, проходящим военную службу по призыву, на срок от трех месяцев до двух лет в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершение преступлений против военной службы, а также осужденным военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, вместо исправительных работ, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса.
      2. Из денежного содержания осужденного к ограничению по военной службе производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, но не свыше двадцати процентов. Во время отбывания этого наказания осужденный не может быть повышен в должности, воинском звании, а срок наказания не засчитывается в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания.
      Ограничение по военной службе как самостоятельный вид наказания может применяться к военнослужащим в случаях совершения преступления против военной службы и назначается взамен исправительных работ.
      Особенность ограничения по военной службе состоит в том, что оно может быть назначено только к специальным субъектам.
      Ограничение по военной службе назначается военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, а также офицерам, проходящим военную службу по призыву, на срок от трех месяцев до двух лет в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РК за совершение преступлений против военной службы, а также осужденным военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, вместо исправительных работ, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РК (ч. 1 ст. 44 УК РК).
      Лицами, проходящими военную службу по контракту, являются граждане, заключившие в письменной форме договор (контракт) о прохождении военной службы как с самим Министерством обороны РК, так и с другими ведомствами, в которых предусмотрена военная служба. Порядок заключения такого контракта предусматривается специальными нормативно-правовыми актами.
      Суть ограничений по военной службе сводится к удержаниям из всего денежного содержания осужденного в доход государства в размере, установленном приговором суда, но не свыше 20 % (ч. 2 ст. 44 УК РК). Кроме того, срок наказания не засчитывается в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания, военнослужащему не может быть присвоено очередное воинское звание, и он за время отбывания наказания не может быть повышен в должности.
      Ограничение по военной службе отличается от исправительных работ следующим: ограничение по военной службе применяется к определенной категории военнослужащих, а исправительные работы  - ко всем трудоспособным гражданам, имеющим место работы: при ограничении по военной службе лицо, подвергшееся наказанию, продолжает прохождение военной службы, а осужденный к исправительным работам продолжает трудовую деятельность по месту работы. При злостном уклонении от исправительных работ они могут заменяться другим видом наказания в виде ограничения свободы, ареста или лишения свободы. Каких-либо правовых последствий при ограничении по военной службе не предусматривается.
      Исполнение данного вида наказания осуществляется командиром воинской части. В соответствии со ст. 139 УИК РК командиром воинской части не позднее трех дней после получения поступивших из суда копии приговора и распоряжения о его исполнении издается приказ, в котором объявляется, на каком основании и в течение какого срока осужденный не будет представляться к повышению в должности и присвоению воинского звания, какой срок не засчитывается ему в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания. Кроме того, в приказе указывается, в каком размере, согласно приговору суда, должны производиться удержания в соответствующий бюджет из денежного содержания, осужденного к ограничению по военной службе в период отбывания последним наказания. Приказ объявляется по воинской части, доводится до сведения осужденного и принимается к исполнению.

      Статья 45. Ограничение свободы

      1. Ограничение свободы состоит в наложении на осужденного судом определенных обязанностей, ограничивающих его свободу, и отбывается по месту его жительства под надзором специализированного органа без изоляции от общества сроком от одного года до пяти лет. В случае замены иного наказания (привлечения к общественным работам или исправительным работам) ограничением свободы оно может быть назначено на срок менее одного года.
      Суд, назначая наказание в виде ограничения свободы, возлагает на осужденного исполнение обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы и учебы без уведомления специализированного органа, не посещать определенные места, в свободное от учебы и работы время не покидать места жительства, не выезжать в другие местности без разрешения специализированного органа. Суд может возложить на осужденного к ограничению свободы исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению: пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании, заболеваний, передающихся половым путем, осуществлять материальную поддержку семьи.
      2. В случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом, осужденным к ограничению свободы, суд может заменить неотбытый срок ограничения свободы наказанием в виде лишения свободы на тот же срок. При этом время отбытия ограничения свободы засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день лишения свободы за один день ограничения свободы.
      3. Ограничение свободы не применяется к лицам, имеющим судимость за совершение тяжкого и особо тяжкого преступления, к военнослужащим, а также к лицам, не имеющим постоянного места жительства.
      4. В период отбывания наказания в виде ограничения свободы суд по представлению органа, осуществляющего надзор за поведением осужденного, может отменить полностью или частично ранее установленные осужденному обязанности.
      Ограничение свободы является новым видом уголовного наказания. Уголовно-правовая сущность ограничения свободы заключается в наложении на осужденного судом определенных обязанностей, ограничивающих его свободу. Кроме того, ограничение свободы будет отбываться лицом не в специализированных учреждениях, как было ранее предусмотрено, а по месту жительства под надзором специализированного органа без изоляции от общества сроком от одного года до пяти  лет (ч. 1 ст. 45 УК РК).
      Данный вид наказания может быть назначен только как основной, если он содержится в санкции статьи Особенной части УК РК, по которой подсудимый признан виновным.
      Ограничение свободы может назначаться не только в случаях, когда это наказание предусмотрено в качестве основного (либо альтернативного) наказания в санкции статьи УК, но и в порядке замены иного наказания (привлечения к  общественным работам (ст. 42) или исправительным работам (ст. 43), при назначении более мягкого наказания (ст. 55), чем предусмотрено за данное преступление, и при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 71), оно может быть назначено на срок менее одного года.
      Вместе с тем, суд, назначая наказание в виде ограничения свободы возлагает на осужденного исполнение обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного органа; не посещать определенные места; в свободное от учебы и работы время находиться по месту проживания; не выезжать в другие местности без разрешения специализированного органа. Суд также может возложить на осужденного дополнительное ограничение, способствующее его исправлению: пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании, заболеваний, передающихся половым путем, осуществлять материальную поддержку семьи (ч. 1 ст. 45 УК РК).
      В случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом, осужденным к ограничению свободы, суд может заменить неотбытый срок ограничения свободы наказанием в виде лишения свободы на тот же срок. При этом время отбытия ограничения свободы засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день лишения свободы за один день ограничения свободы (ч. 2 ст. 45 УК РК).
      Ограничение свободы не применяется к лицам, имеющим судимость за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления, к военнослужащим, а также к лицам, не имеющим постоянного места жительства (ч. 3 ст. 45 УК РК).
      В период отбывания наказания в виде ограничения свободы суд по представлению органа, осуществляющего надзор за поведением осужденного, может отменить полностью или частично ранее установленные осужденному обязанности (ч. 4 ст. 45 УК РК).
      УК предусмотрено применение к несовершеннолетним наказания - ограничение свободы (п. "г-1" ст. 79 УК РК).
      Ограничение свободы назначается несовершеннолетним на срок от одного года до двух лет (п. 5-1 ст. 79 УК РК).
      В соответствии с ч. 1 ст. 43 УИК РК лица, осужденные к ограничению свободы, отбывают наказание по месту проживания в условиях осуществления за ним надзора уголовно-исправительными инспекциями.
      В ч. 2 ст. 46 УИК РК закреплено, что осужденным, отбывающим наказание в виде ограничения свободы, разрешается обучаться в высших и средних специальных учебных заведениях, расположенных в пределах области по месту отбывания наказания. С согласия администрации уголовно-исполнительной инспекции осужденный может обучаться в высших и средних специальных учебных заведениях, расположенных в иной местности.
      В соответствии с ч. 1 ст. 52 УИК РК злостным уклонением от отбывания наказания в виде ограничения свободы являются: самовольное, без уважительных причин, из отпуска или места проведения отдыха в выходные или праздничные дни, а также самовольное оставление места работы или места проживания, неоднократное употребление спиртных напитков и немедицинское употребление наркотических веществ, отказ от выполнения законных требований сотрудников уголовно-исполнительной инспекции.
      Нарушением порядка и условий отбывания наказания является совершение не менее трех нарушений трудовой дисциплины, общественного порядка или установленных для осужденного правил проживания, за которые он подвергался взысканиям, при условии, что каждое последующее нарушение было совершено после наложения взыскания за предыдущее (ч. 2 ст. 52 УИК РК).

      Статья 46. Арест

      1. Арест состоит в содержании осужденного в условиях строгой изоляции от общества на весь срок назначенного наказания.
      2. Арест устанавливается на срок от одного месяца до шести месяцев. В случае замены привлечения к общественным работам, исправительных работ или штрафа арестом он может быть назначен на срок менее одного месяца.
      3. Арест не применяется к лицам, не достигшим к моменту вынесения приговора восемнадцати лет, а также беременным женщинам и женщинам, имеющим несовершеннолетних детей.
      4. Военнослужащими арест отбывается на гауптвахте.
      Арест является новым видом уголовного наказания и заключается в содержании осужденного в условиях строгой изоляции от общества на весь срок назначенного наказания (ч. 1 ст. 46 УК РК).
      Выделение ареста в отдельный вид наказания свидетельствует об особой позиции законодателя по отношению к нему. Действительно, арест по своей сущности является кратковременным лишением свободы.
      Выделение этого краткосрочного лишения свободы в отдельный вид наказания объясняется тем, что оно, сохраняя основные черты лишения свободы, имеет в то же время, свои особенности.
      Особенностью является особый статус этого наказания предполагающий его отбывание в специальных учреждениях, что позволяет снизить до минимума опасность наступления социально негативных последствий, связанных с направлением виновных в исправительные колонии.
      Арест согласно ч. 2 ст. 46 УК РК устанавливается на срок от одного до шести месяцев. Арест применяется и в случаях замены привлечения к общественным работам, исправительных работ или штрафа и он может быть назначен на срок менее одного месяца.
      Арест не принимается к лицам, не достигшим к моменту вынесения приговора восемнадцати лет, а также беременным женщинам и женщинам, имеющим несовершеннолетних детей (ч. 3 ст. 46 УК РК).
      Порядок и условия исполнения наказания в виде ареста предусмотрены гл. 10 УИК РК.
      Согласно ст. 63 УИК РК лица, осужденные к аресту, отбывают наказание по месту осуждения в арестных домах. Осужденный отбывает весь срок наказания, как правило, в одном арестном доме, перевод осужденного в другой арестный дом допускается в случае болезни последнего либо для обеспечения его безопасности, а также при иных обстоятельствах, препятствующих дальнейшему нахождению осужденного в данном арестном доме.
      Согласно ч. 1 ст. 64 УИК РК осужденные к аресту содержатся в условиях строгой изоляции. Изолированно от иных категорий лиц, содержащихся под стражей, и раздельно размещаются мужчины, женщины, несовершеннолетние, а также лица, ранее отбывавшие наказание в местах лишения свободы и имеющие судимость. Во-вторых, строгая изоляция и ее короткий срок налагают особенности на режим отбывания этого наказания. Таким осужденным, в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством, не предоставляются свидания, за исключением свиданий с адвокатами; не разрешается получение посылок, передач, бандеролей, за исключением содержащих предметы первой необходимости и одежды по сезону. Общеобразовательное и профессиональное обучение осужденных не осуществляется; передвижение без конвоя не разрешается. Во всем остальном на рассматриваемых осужденных распространяются условия содержания установленные УИК РК для лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы в условиях общего режима в тюрьме.
      Арест есть своего рода напоминание осужденному о том, что значит уголовное наказание, что за этим видом наказания может последовать и более длительное лишение свободы.
      Военнослужащие, осужденные к аресту, отбывают наказание на гауптвахте. Офицеры, прапорщики, мичманы, военнослужащие сержантского, старшинского и рядового составов содержатся раздельно и отдельно от военнослужащих, содержащихся на гауптвахте по иным основаниям (ст. 145 УИК РК).

      Статья 47. Содержание в дисциплинарной воинской части

      1. Содержание в дисциплинарной воинской части назначается военнослужащим, проходящим срочную военную службу по призыву, а также военнослужащим, проходящим военную службу по контракту на должностях рядового и сержантского состава, если они на момент вынесения судом приговора не отслужили установленного законом срока службы по призыву. Это наказание устанавливается на срок от трех месяцев до двух лет в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершение воинских преступлений, а также в случаях, когда суд, учитывая обстоятельства дела и личность виновного, найдет целесообразным вместо лишения свободы на срок не свыше двух лет применить содержание в дисциплинарной воинской части на тот же срок. Содержание в дисциплинарной воинской части вместо лишения свободы не может применяться к лицам, ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы.
      2. При содержании в дисциплинарной воинской части вместо лишения свободы срок содержания в дисциплинарной воинской части определяется из расчета один день лишения свободы за один день содержания в дисциплинарной воинской части.
      Содержание в дисциплинарной воинской части назначается военнослужащим, проходящим срочную военную службу по призыву, а также военнослужащим, проходящим службу по контракту на должностях рядового и сержантского состава, если они на момент вынесения судом не отслужили установленного законом срока службы по призыву.  Это наказание устанавливается на срок от трех месяцев до двух лет в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РК, за совершение воинских преступлений, а также в случаях, когда суд, учитывая обстоятельства дела и личность виновного, найдет целесообразным вместо лишения свободы на срок не свыше двух лет применить содержание в дисциплинарной воинской части на тот же срок (ч. 1 ст. 47 УК РК).
      Отнесение граждан к числу военнослужащих, проходящих службу по призыву, по контракту на должностях рядового и сержантского состава, а также начало, и окончание военной службы определяются специальным законодательством Республики Казахстан.
      Одним из условий назначения данного вида наказания является факт прохождения военной службы, если на момент вынесения приговора срок службы по призыву не окончен.
      При содержании в дисциплинарной воинской части вместо лишения свободы срок содержания в дисциплинарной воинской части определяется из расчета один день лишения свободы за один день содержания в дисциплинарной воинской части (ч. 2 ст. 47 УК РК).
      Порядок и условия исполнения наказания в виде содержания в дисциплинарной воинской части регламентируется главой 20 УИК РК.
      Наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части исполняется отдельными дисциплинарными батальонами или отдельными дисциплинарными ротами. Организационная структура дисциплинарных воинских частей и их численность определяются Министерством обороны Республики Казахстан. Осужденные военнослужащие обязаны соблюдать требования режима, установленные главой 12 УИК РК, а также нормативными правовыми актами Министерства обороны Республики Казахстан (ст. 150 УИК РК).
      В период отбывания наказания в дисциплинарной воинской части все осужденные, независимо от их воинского звания и характера предыдущей службы, находятся на положении солдат (матросов) и носят единые, установленные для данной части, форму одежды и знаки различия (ч. 2 ст. 151 УИК РК).

      Статья 48. Лишение свободы

      1. Лишение свободы состоит в изоляции осужденного от общества путем направления его в колонию-поселение или помещение в исправительную колонию общего, строгого, особого режима или в тюрьму.
      2. Лица, осужденные к лишению свободы, которым на момент вынесения приговора не исполнилось восемнадцати лет, помещаются в воспитательные колонии общего или усиленного режима.
      3. Лишение свободы за совершение преступлений, предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается на срок от шести месяцев до пятнадцати лет, а за особо тяжкие преступления, указанные в части первой статьи 49 настоящего Кодекса, - до двадцати лет либо пожизненно. За неосторожные преступления срок лишения свободы не может превышать десяти лет. В случае замены привлечения к общественным работам, исправительных работ или ограничения свободы лишением свободы оно может быть назначено на срок менее шести месяцев. В случае частичного или полного сложения сроков лишения свободы при назначении наказаний по совокупности преступлений и в случаях, предусмотренных частью третьей статьи 49, частью пятой статьи 69 и частью четвертой статьи 75 настоящего Кодекса, максимальный срок лишения свободы не может быть более двадцати пяти лет, а по совокупности приговоров - более тридцати лет.
      4. Пожизненное лишение свободы устанавливается только как альтернатива смертной казни за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, и может назначаться в случаях, когда суд сочтет возможным не применять смертную казнь. Пожизненное лишение свободы не назначается женщинам, а также лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения приговора шестидесятипятилетнего возраста.
      5. Отбывание лишения свободы назначается:
      а) лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, к лишению свободы - в колониях-поселениях;
      б) лицам, впервые осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой или средней тяжести и тяжких преступлений, и лицам, которым привлечение к общественным работам, исправительные или ограничение свободы замены лишением свободы на срок до шести месяцев, - в исправительных колониях общего режима;
      в) лицам, впервые осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, а также при рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, и женщинам при особо опасном рецидиве преступлений - в исправительных колониях строгого режима;
      г) при особо опасном рецидиве преступлений, а также лицам, осужденным к пожизненному лишению свободы, - в исправительных колониях особого режима.
      6. Лицам, осужденным к лишению свободы на срок свыше пяти лет за совершение особо тяжких преступлений, а также при особо опасном рецидиве преступлений, может быть назначено отбывание части срока наказания, но не более пяти лет, в тюрьме.
      7. Изменение вида исправительного учреждения, назначенного приговором, производится судом в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Республики Казахстан.
      Одним из суровых наказаний после смертной казни является лишение свободы. Это объясняется объемом правоограничений осужденного к лишению свободы, установленным законодательством и нормативными актами.
      В соответствии с ч. 1 ст. 48 УК РК лишение свободы состоит в изоляции осужденного от общества путем направления его в колонию-поселение или помещении в исправительную колонию общего, строгого, особого режима или в тюрьму.
      В нормативном постановлении N 15 Верховного Суда Республики Казахстан "О некоторых вопросах назначения наказания в виде лишения свободы" от 19 октября 2001 г. отмечено, что наказание в виде лишения свободы, как более строгий вида наказания из числа предусмотренных законом видов наказания, назначается лишь в случаях, когда исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений невозможно при назначении менее строгих видов наказания.
      При назначении лишения свободы вопросы о его сроках должны решаться с точки зрения его достаточности для достижения целей наказания. Применение меры пресечения в виде ареста не должно учитываться судами при назначении наказания и служить поводом к обязательному применению лишения свободы.
      Если уголовный закон, по которому лицо признается виновным, наряду с лишением свободы предусматривает более мягкие виды наказания, то суды при постановлении приговора обязаны обсудить вопрос о назначении наказания, не связанного с лишением свободы. Назначение именно лишения свободы при наличии другого менее строгого наказания должно быть мотивировано в приговоре.
      Срок лишения свободы зависит от формы вины, тяжести совершенного преступления и других юридических обстоятельств.
      Лишение свободы за совершение преступлений устанавливается на срок от шести месяцев до пятнадцати лет, а за особо тяжкие преступления, указанные в ч. 1 ст. 49 - до двадцати лет либо пожизненно. За неосторожные преступления срок наказания не может превышать десяти  лет. В случае замены привлечения к общественным работам, исправительных работ или ограничения свободы лишением свободы оно может быть назначено на срок менее шести месяцев. В случае частичного или полного сложения сроков лишения свободы при назначении по совокупности преступлений и в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 49, ч. 5 ст. 69 и ч. 4 ст. 75 УК РК, максимальный срок лишения свободы не может быть более двадцати пяти лет, а по совокупности приговоров - более тридцати лет (ч. 3 ст. 48 УК РК)
      К несовершеннолетним, совершившим преступление  может применяется  лишение свободы (п. "е" ч. 1 ст. 79 УК РК ) Лица, осужденные к лишению свободы, не достигшие 18-летнего возраста на момент вынесения приговора, помещаются в воспитательные колонии общего или усиленного режима (ч. 2 ст. 48 УК РК).
      В указанном нормативном постановлении Верховного Суда РК разъясняется, что лишение свободы, как самый строгий вид уголовного наказания, может назначаться несовершеннолетним в пределах сроков, установленных ст. 79 УК РК. При этом срок лишения свободы как за одно преступление, так и по совокупности преступлений и совокупности приговоров не может превышать 10 лет. Лишение свободы свыше указанного срока до 12 лет несовершеннолетним может назначаться только за убийство, совершенное при отягчающих обстоятельствах. В этом случае срок лишения свободы, назначенный по совокупности преступлений и совокупности приговоров, не может быть выше срока, назначенного за убийство, совершенное при отягчающих обстоятельствах.
      В УК РК  впервые предусмотрено пожизненное лишение свободы. Оно устанавливается только как альтернатива смертной казни за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, и может назначаться в случаях, когда суд сочтет возможным не применять смертную казнь. Пожизненное лишение свободы не назначается женщинам, а также лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения приговора шестидесятипятилетнего возраста (ч. 4 ст. 48 УК РК).
      Часть 5 статьи 48 УК РК определяет круг осужденных и перечень видов исправительных учреждений, где должны отбывать лишение свободы эти лица.
      а) Колонии-поселения предназначены для содержания лиц, совершивших преступления по неосторожности и осужденных к лишению свободы;
      б) Лица, впервые осужденные к лишению свободы за умышленные преступления небольшой или средней тяжести и тяжкие преступления, и лица, которым привлечение к общественным работам, исправительным работам или ограничению свободы заменены лишением свободы на срок до шести месяцев - отбывают наказание в исправительных колониях общего режима.
      в) Лица, впервые осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, а также при рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, и женщинам при особо опасном рецидиве преступлений - в исправительных колониях строгого режима;
      г) При особо опасном рецидиве преступлений, а также лицами, осужденным к пожизненному лишению свободы, наказание отбывается в исправительных колониях особого режима.
      Лицам, осужденным к лишению свободы на срок свыше пяти лет за совершение особо тяжких преступлений, а также при особо опасном рецидиве преступлений, может быть назначено отбывание части срока наказания, но не более пяти лет, в тюрьме (ч. 6 УИК РК).
      Изменение вида исправительного учреждения, назначенного приговором, производится судом в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Республики Казахстан.
      Порядок и условия отбывания и исполнения лишения свободы исправительных учреждений регламентируются  главой 16 УИК РК.

      Статья 49. Смертная казнь

      1. Смертная казнь - расстрел как исключительная мера наказания может быть установлена только за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь человека, а также за совершаемые в военное время или в боевой обстановке государственную измену, преступления против мира и безопасности человечества и особо тяжкие воинские преступления.
      2. Смертная казнь не назначается женщинам, а также лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста.
      3. При введении Президентом Республики Казахстан моратория на исполнение смертной казни исполнение приговора о смертной казни приостанавливается на время действия моратория.
      4. Приговор о смертной казни приводится в исполнение не ранее, чем по истечении одного года с момента его вступления в силу, а также не ранее чем по истечении одного года после отмены моратория на исполнение смертной казни.
      5. Смертная казнь в порядке помилования может быть заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Лица приговоренные к смертной казни, в случае отмены моратория на исполнение смертной казни имеют право ходатайствовать о помиловании независимо от того, ходатайствовали ли они об этом до введения моратория или нет.
      Пункт 2 статьи 15 Конституции РК в редакции от 21 мая 2007 г. "О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан" гласит: "никто не вправе произвольно лишать человека жизни. Смертная казнь устанавливается законом  как исключительная мера наказания за террористические преступления, сопряженные с гибелью людей, а также за особо тяжкие преступления, совершенные в военное  время, с представлением приговоренному права ходатайствовать о помиловании".
      С учетом внесенных в Конституцию изменений, безусловно будут внесены изменений и дополнения в 49 УК РК регламентирующие вопросы смертной казни.
      Смертная казнь является исключительной мерой наказания, и уголовный закон допускает, а не требует ее применения.
      В предусмотренных законом случаях смертная казнь может применяться лишь тогда, когда необходимость ее назначения обусловливается особыми обстоятельствами, отягчающими ответственность, и наряду с этим исключительной опасностью лица, совершившего особо тяжкое преступление.
      Согласно части 2 статьи 49 УК не допускается применение смертной казни к женщинам, лицам, совершившим преступления в возрасте до 18 лет, к мужчинам, достигшим к моменту вынесения приговора 65 лет, а также в соответствии с частью 4 статьи 56 УК к лицам, осужденным за неоконченное преступление. Смертная казнь не может назначаться также лицам, которых суд в соответствии с частью 5 статьи 69 УК не счел возможным освободить от уголовной ответственности по истечении сроков давности. В случаях, предусмотренных частью 4 статьи 75 УК, при исполнении приговора после истечения сроков давности смертная казнь должна быть заменена лишением свободы на 25 лет или пожизненно. При обсуждении вопроса о назначении смертной казни суды должны иметь в виду, что правила части второй статьи 373 УПК о том, что все вопросы разрешаются большинством голосов судей, не применяются. В соответствии с частью 4 статьи 373 УПК смертная казнь может быть назначена только по единогласному решению судей, входящих в состав суда.
      Применение смертной казни во всех случаях должно быть мотивировано в приговоре на основе установленных обстоятельств совершенного преступления и данных, с исчерпывающей полнотой характеризующих подсудимого, в том числе и его психическое состояние.
      Исполнение наказания в виде смертной казни в соответствии с частью четвертой статьи 49 УК производится не ранее чем по истечении одного года с момента вступления приговора в законную силу на основании документов, перечисленных в части четвертой статьи 165 Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан.
      В порядке помилования смертная казнь может быть заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы до двадцати пяти лет с отбыванием наказания в исправительных колониях особого режима.
      Порядок и условия исполнения наказания в виде смертной казни регулируется ст. ст. 165-167 гл. 21 УИК РК.
      Для реализации приговоренным конституционного права подачи ходатайства о помиловании и с целью недопущения судебной ошибки приговор о смертной казни приводится в исполнение не ранее чем по истечении одного года с момента вступления его в законную силу.

      Статья 50. Лишение специального, воинского или почетного звания, классного
                чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и
                государственных наград

      1. При осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с учетом личности виновного суд может лишить его почетного, воинского, специального или иного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса.
      2. При осуждении за тяжкое или особо тяжкое преступление лица, имеющего государственные награды Республики Казахстан, а равно почетное, воинское, специальное или иное звание, классный чин, дипломатический ранг или квалификационный класс, присвоенные Президентом Республики Казахстан, суд при вынесении приговора решает вопрос о целесообразности внесения представления Президенту Республики Казахстан о лишении осужденного этих наград, званий, классного чина, дипломатического ранга или квалификационного класса.
      Карательное свойство этого дополнительного вида наказания проявляется в моральном воздействии на осужденного и в лишении его возможных преимуществ и льгот, установленных для лиц, имеющих воинские, специальные или почетное звания.
      Лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград в качестве дополнительного наказания может назначаться и в тех случаях, когда оно не предусмотрено в качестве наказания статьей Особенной части УК, по которой квалифицировано преступление. В этом случае решение о назначении дополнительного наказания в резолютивной части приговора должно содержать ссылку соответственно на статью 41 или на статью 50 УК.
      При осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления одновременно с вынесением приговора суд должен обсудить вопрос о внесении на основании части 2 статьи 50 УК представления Президенту Республики Казахстан о лишении осужденного государственных наград или присвоенных Президентом Республики Казахстан специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса.
      Дополнительные наказания назначаются в пределах, установленных статьей закона, по которой подсудимый признан виновным. Если дополнительное наказание поменяется на основании статьи 41 или 50 УК, его срок не может превышать пределов, установленных законом для данного вида наказания.
      Воинское звание - это установленные государством специальные наименования, персонально присваиваемые каждому военнослужащему и военнообязанному в Вооруженных силах Республики Казахстан. Присваиваются они с учетом служебного положения, военной или специальной подготовки, принадлежности к роду войск, виду службы, а также в соответствии с заслугами. Характерной особенностью воинских и специальных знаний является то, что они определяют старшинство во взаимоотношениях.
      Специальные звания присваиваются аттестованным сотрудникам государственных органов, где они предусмотрены. Такие звания предусмотрены в органах внутренних дел, в Департаментах по борьбе с экономическими и коррупционными преступлениями. Порядок присвоения специальных званий определяется: в органах внутренних дел Положением о прохождении службы в органах внутренних дел, утвержденным приказом МВД РК N 5 от 10 января 1997 г.; в Департаментах по борьбе с экономическими и коррупционными преступлениями - Положением об Агентстве Республики Казахстан по борьбе с экономической и коррупционной преступностью (финансовая полиция) Утвержденным постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 января 2004 г.; аналогичные Положения о прохождении службы имеются в таможенных органах Республики Казахстан.
      Классные чины присваиваются в органах прокуратуры РК и предусмотрены Положением о прохождении службы в органах прокуратуры, о классных чинах и воинских званиях работников прокуратуры РК, утвержденного Президиумом Верховного Совета РК N 1561-12 от 6 июля 1992 г.
      Дипломатические ранги присваиваются государственным служащим в дипломатической службе. Присвоение таких званий предусмотрено ст. ст. 10 и 11 гл. III Закона Республики Казахстан "О дипломатической службе" от 12 ноября 1997 г. В соответствии с этим законом дипломатическими рангами являются: атташе, III секретарь, II секретарь II класса, II секретарь I класса, I секретарь II класса, I секретарь I класса, советники II и I класса, Чрезвычайный и Полномочный Посланник II и I класса и Чрезвычайный и Полномочный Посол РК.
      Квалификационные классы присваиваются государственным служащим, занимающим государственные должности в соответствии с Законом РК "О государственной службе" от 23 июля 1999 г. Порядок присвоения таких классов регламентируется Положением о квалификационных классах государственных служащих, утвержденным Указом Президента РК N 3055 от 12 июля 1996 г. Государственным служащим, занимающим должности в соответствии Законом РК "О государственной службе", присваиваются квалификационные классы (высший 1-16). Каждый класс соответствует определенной категории занимаемой должности (таких категорий семь).
      Квалификационные классы присваиваются также судьям судов Республики Казахстан. Порядок присвоения таких классов регламентируется Положением о квалификационных классах судей судов РК, утвержденным Указом Президента РК N 3677 от 15 октября 1997 г. Статья 1 данного Положения предусматривает, что в целях оценки деловых качеств, стимулирования роста профессиональных знаний и навыков их применения при осуществлении правосудия судьями судов РК присваиваются следующие квалификационные классы: высший, первый - пятый.
      Понятие государственных наград и их перечень дается в ст. ст. 1, 2  Закона РК "О государственных наградах Республики Казахстан" от 12 декабря 1995 г. В соответствии со ст. 2 названного Закона, государственными наградами РК являются знаки высшей степени отличия - орден "Алтын Кыран", звание "Халык кахарманы", а также другие ордена, медали, почетные звания и Почетная Грамота Республики Казахстан. Согласно ст.  24 данного закона в Республике Казахстан устанавливаются следующие почетные звания: "Казакстаннын енбек сiнiрген кайраткерi" (Заслуженный деятель Казахстана); "Казакстаннын гарышкер - ушкышы" (Летчик-космонавт Казахстана). Наградами для многодетных матерей  согласно ст. 27 данного закона  являются подвески: "Алтын алка" (Золотая подвеска) и  "Кумiс алка" (Серебряная подвеска).
      Исполнение приговора суда о лишении специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград регламентируется гл. 9 УИК РК
      Суд, вынесший приговор о лишении осужденного специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса, после вступления приговора в законную силу направляет его копию должностному лицу, присвоившему осужденному звание, классный чин, дипломатический ранг, квалификационный класс (ч. 1 ст. 56 УИК РК).
      Должностное лицо в свою очередь в установленном порядке вносит в соответствующие документы запись о лишении осужденного почетного, воинского, специального или иного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса, а также принимает меры по лишению его прав и льгот, предусмотренных для лиц, имеющих соответствующие звание, чин, ранг, класс (ч. 2 ст. 56 УИК РК).
      Лишение государственных наград может быть произведено только Президентом РК. Лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград влечет за собой возвращение документов и самих наград органу, который наградил или присвоил соответствующее звание, класс, ранг, чин. Кроме того, такое лишение влечет за собой лишение всех предусмотренных льгот, права ношения специальной формы одежды, знаков различия и сохраняет за собой негативное действие и после снятия или погашения судимости.

       Статья 51. Конфискация имущества

      1. Конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного.
      За совершение коррупционных преступлений конфискации, кроме собственности осужденного, в порядке, установленном законодательством, подлежит также имущество, добытое преступным путем либо приобретенное на средства, добытые преступным путем, переданное осужденным в собственность других лиц.
      2. Конфискация имущества устанавливается за преступления, совершенные из корыстных побуждений, и может быть назначена только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса.
      3. Не подлежит конфискации имущество, необходимое осужденному или лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, предусмотренному уголовно-исполнительным законодательством.
      Конфискация имущества как мера уголовного наказания известна республиканскому законодательству с момента принятия первого Уголовного кодекса.
      Согласно ст. 51 УК РК конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного. Как следует из данного определения, конфискация бывает двух видов: а) полная конфискация, заключающаяся в изъятии всего имущества, принадлежащего осужденному (не подлежит конфискации имущество, необходимое осужденному или лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, предусмотренному уголовно-исполнительным законодательством РК, в этот перечень входят одежда, обувь, продукты питания и другие предметы и вещи, необходимые для проживания); б) частичная конфискация, заключающаяся в изъятии определенной части имущества, указанной в приговоре.
      В постановлении Пленума Верховного Суда РК от 30 апреля 1999г. "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" говорится, обратить внимание судов, что дополнительное наказание в виде конфискации имущества может назначаться только в тех случаях, когда диспозиция статьи УК, по которой подсудимый признан виновным, предусматривает их в качестве дополнительного наказания
      В соответствии с требованиями части 2 статьи 51 УК, предусмотренное санкцией статьи УК, по которой квалифицировано преступление, дополнительное наказание в виде конфискации имущества может быть назначено за совершение данного преступления только в том случае, когда при его совершении установлены корыстные побуждения. Судам следует иметь в виду, что по смыслу статьи 79 УК конфискация имущества не может применяться к лицам, совершившим преступление в несовершеннолетнем возрасте.
      При применении конфискации имущества размер ее должен быть четко оговорен в приговоре, а сама конфискация может быть обращена лишь на то имущество, которое принадлежало подсудимому или являлось его долей в общей совместной собственности с другими лицами. Конфискация не может быть обращена на имущество, необходимое осужденному или лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, предусмотренному Уголовно-исполнительным законодательством Республики Казахстан. Отсутствие у подсудимого имущества к этому моменту не может быть основанием к неприменению конфискации.
      Порядок исполнения приговора суда о конфискации имущества регламентируется гл. 9. "Исполнение дополнительных наказаний". Так, ч.2  ст. 57 УИК РК предусмотрено исполнение наказания в виде конфискации имущества судебным исполнителем по месту нахождения имущества.
      Порядок исполнения конфискации имущества также регламентируется Инструкцией об исполнительном производстве, объявленной приказом Министерства юстиции РК N 2-2/117 от 18 декабря 1997 г.

       Раздел IV. Назначение наказания

       Статья 52. Общие начала назначения наказания

      1. Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса.
      2. Лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается лишь в случае, если менее строгий его вид не сможет обеспечить достижение целей наказания. Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений или по совокупности приговоров в соответствии со статьями 58 и 60 настоящего Кодекса. Основание для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяются статьей 55 настоящего Кодекса.
      3. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе его поведение до и после совершения преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность и наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи или лиц, находящихся на его иждивении.
      Назначение законного, обоснованного и справедливого наказания является важным средством борьбы с преступностью и укрепления правопорядка, обеспечивает необходимое карательное воздействие, способствует восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденных, а также предупреждению совершения преступлений, как осужденными, так и иными лицами.
      В рассматриваемой норме указаны основные руководящие идеи и принципы, которых следует придерживаться при определении меры ответственности виновного перед обществом. Нормативной базой при решении этого вопроса является постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" от 30 апреля 1999 г.
      Из содержания комментируемой статьи видно, что она аккумулирует в себе все основные институты уголовного права (например, такие как состав преступления, стадии преступления, институт соучастия и др.)
      При назначении наказания суд руководствуется такими принципами уголовного права, как законность, гуманность, справедливость и индивидуализация наказания. Они вытекают из смысла ст. 52 УК РК.
      Принцип законности при назначении наказания проявляется в том, что суд назначает наказание в точных пределах, установленных санкцией статьи закона, предусматривающей ответственность за совершенное преступление. Пределы этих санкций вполне достаточны для учета индивидуальных особенностей конкретных преступлений и личности виновного.
      При назначении  наказания суд должен строго соблюдать положения Общей части УК РК. Это означает, что при решении вопросов об избрании вида и размера наказания суд обязан:
      а) установить, является ли совершенное деяние преступлением, т.е. соответствует ли оно признакам ч.1 ст. 9 УК (общественная опасность, противоправность, виновность, наказуемость). Нет ли в деянии признаков ч.2 ст. 9 УК РК, когда действие или бездействие формально содержит признаки какого- либо деяния, предусмотренного Особенной частью УК РК, но в силу малозначительности не представляет общественной опасности, т.е. не причинило вреда и не создало угрозы причинения вреда личности, обществу или государству и, следовательно, не является преступлением.
      б) выяснить, нет ли в данном случае обстоятельств, исключающих общественную опасность деяния и, следовательно, ответственность и наказуемость (необходимая оборона - ст. 32 УК РК, причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательство - ст. 33 УК РК, крайняя необходимость - ст. 34 УК РК и др.);
      в) установить отсутствие оснований, при наличии которых лицо, совершившее преступление, должно быть освобождено от наказания (освобождение от наказания в связи с болезнью - ст. 73 УК РК, освобождение от наказания и отсрочка отбывания наказания вследствие чрезвычайных обстоятельств - ст. 74 УК РК и др.);
      г) учесть степень осуществления преступного намерения и причины, в силу которых преступление не было доведено до конца (ст. 24 УК), исходя из того, что близость наступления преступного результата повышает общественную опасность деяния;
      д) учесть степень и характер участия лица в совершении преступления (ст. 28,29 УК);
      е) строго соблюдать порядок применения различных видов наказания (система наказаний, деление их на основные и дополнительные - ст. 39 УК, ограничения в применении различных видов наказаний - ст. 40-51 УК). Суды могут применять те или иные виды наказаний лишь при точном соблюдении порядка и условий применения этих видов наказаний, установленных законодательством.
      Принцип гуманности при назначении наказания проявляется в том, что:
      а) суд, избирая конкретную меру наказания, не ставит цель причинить виновному, физические страдания или унизить его человеческое достоинство (ст. 38 УК);
      б) ограничивается применение таких видов, как смертная казнь, лишение свободы;
      в) при наличии исключительных обстоятельств суд может назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 55 УК);
      г) суд не имеет права назначить наказание более суровое, чем это предусмотрено максимумом санкции соответствующей статьи Особенной части УК;
      д) суд широко применяет при наличии к тому достаточных оснований условное осуждение (ст. 63 УК).
      Принцип индивидуализации наказания при его назначении заключается в том, что суд на основе закона и правосудия избирает конкретную меру наказания, соответствующую характеру и степени общественной опасности совершенного деяния и личности конкретного преступника, с учетом особенностей личности виновного и обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих ответственность.
      Суд при назначении наказания виновному лицу не имеет права по своему усмотрению давать преступлениям какую-либо иную оценку, чем предусмотрена в законе. Таким образом, определение характера общественной опасности того или иного преступления - это прерогатива законодателя, а определение степени общественной опасности преступления - это прерогатива суда.  Характер общественной опасности преступления определяется принадлежностью его к определенной категории тяжести в соответствии со ст.10 УК РК, а определение степени общественной опасности преступления зависит от совокупности всех иных обстоятельств, а именно обстоятельств, при которых было совершено конкретное преступление.
      Степень общественной опасности - это признак, характеризующий конкретное преступное деяние. Одинаковые по характеру общественной опасности преступления могут отличаться по степени их общественной опасности. Степень общественной опасности зависит от размера и характера ущерба, причиненного объекту посягательства, а также иным объектам, от способа совершения преступления, от характера и степени вины, мотива, цели и т.д. Например, хищение имущества на сумму 3000 тенге имеет меньшую степень опасности, чем хищение на сумму 12000 тенге; убийство из-за мести - большую степень опасности, чем убийство во время драки, затеянной потерпевшим и т.д., хотя по характеру общественной опасности соответствующие преступления одинаковы, что юридически проявляется в их одинаковой квалификации (ч.1 ст. 175, ч.1 ст. 96 УК РК).
      В Постановлении Пленума Верховного Суда РК "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" от 30 апреля 1999 г. по этому поводу даются следующие разъяснения: "При определении степени общественной опасности совершенного преступления судам следует исходить как из требований статьи 10 УК, регламентирующей порядок определения тяжести преступлений, так и из совокупности всех обстоятельств, при которых было совершено конкретное преступное деяние (форма вины, мотивы, способ, обстоятельства и стадия совершения преступления, тяжесть наступивших последствий, степень и характер участия в совершении преступления каждого из подсудимых и др.)".
      В части 3 ст. 52 УК РК особо указывается также на необходимость учета "личности виновного" при определении судом справедливого наказания.
      Необходимость учета при назначении наказания личности виновного предполагает учет присущих только этой личности социальных и психобиологических особенностей.
      В теории уголовного права под социальными особенностями понимается система жизненных ценностей данной личности, вид и глубина искажения его индивидуального сознания. Психобиологические особенности включают в себя психическое состояние лица, возраст, состояние физического здоровья и другие. Вместе с тем, уголовно-правовое значение имеют только те факторы, которые оказывают влияние на оценку совершенного преступления и лица, его совершившего.
      Суду, в ходе рассмотрения уголовного дела необходимо выяснить отношение подсудимого к обучению, труду; его поведение на работе и в быту; семейное положение, состояние здоровья, сведения о наличии судимости и ряд других обстоятельств, которые следует учитывать при назначении наказания, на что указывается в п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РК "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" от 30 апреля 1999 г.
      При назначении наказания должны быть учтены и обстоятельства, смягчающие и отягчающие уголовную ответственность и наказание, предусмотренные ст.ст. 53, 54 УК РК.
      Справедливость наказания составляет одно из требований уголовного законодательства. Справедливость наказания - это выражение гуманизма, присущее нашему обществу.
      Справедливо лишь то наказание, которое не только обеспечивает исправление виновного, но и оберегает права и безопасность всех членов общества, охраняя их от преступных посягательств. Каждый виновный должен быть подвергнут только такому наказанию, которое он заслуживает. Суд должен наглядно убедить общество в справедливости наказания.
      Каждое из требований общих начал назначения наказания имеет самостоятельное значение при назначении наказания, а в совокупности обеспечивают справедливость наказания.
      Назначая тот или иной вид наказания, суд должен прогнозировать его влияние на осужденного, определив достаточен ли избранный вид и размер наказания для исправления осужденного. Поэтому одним из элементов системы общих начал назначения наказания является требование об учете при назначении наказания влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
      Наказание, назначенное виновному лицу должно способствовать удержанию его от совершения нового преступления, возвращению его к социально полезной деятельности.
      Назначенное наказание оказывает влияние не только на осужденного, но и на его семью с позиции нравственно-психологического климата, а также на материальные условия ее существования. В пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда РК "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" от 30 апреля 1999 г. по этому поводу отмечено: "Выяснив семейное положение подсудимого, суды должны в соответствии с частью 3 статьи 52 УК при назначении наказания учитывать влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи или лиц, находящихся на его иждивении".

      Статья 53. Обстоятельства, смягчающие уголовную ответственность и наказание

      1. Смягчающими уголовную ответственность и наказание обстоятельствами признаются:
      а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств;
      б) несовершеннолетие виновного;
      в) беременность;
      г) наличие малолетних детей у виновного;
      д) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением;
      е) совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных, семейных или иных обстоятельств либо по мотиву сострадания;
      ж) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;
      з) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, крайней необходимости, задержания лица, совершившего преступление, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения;
      и) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления;
      к) чистосердечное раскаяние, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления.
      2. При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи.
      3. Если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.
      4. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами д) и к) части первой настоящей статьи, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания при совершении преступления небольшой и средней тяжести не может превышать половины, при совершении тяжкого преступления - двух третей, при совершении особо тяжкого - трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.
      К смягчающим ответственность обстоятельствам ст. 53 УК РК относит:
      а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств.
      Закон называет три взаимосвязанных признака:
      1) преступление небольшой тяжести;
      2) такое преступление совершено впервые; это означает, что до этого лицо не совершало какого-либо другого преступления, а если совершало и понесло наказание, то судимость за него была снята или погашена;
      3) преступление совершено вследствие случайного стечения обстоятельств.
      Указанные признаки выражают смягченное значение потому, что они свидетельствуют об отсутствии у виновного стойкой антиобщественной ориентации и связи совершенного преступления с предшествующим поведением виновного в его образе жизни.
      б) несовершеннолетие виновного.
      Несовершеннолетние - это лица, не достигшие к моменту совершения преступления 18-летнего возраста. К несовершеннолетним, совершившим в возрасте от 16 до 18 лет, должны применяться строгие меры наказания. Однако и в этом случае суд при назначении наказания   должен учесть данные смягчающие обстоятельства (п. "б" ч.1 ст. 53 УК РК).
      в) беременность.
      Состояние беременности может серьезным образом сказываться на психике женщины и в ряде случаев может служить одной из причин ее антиобщественного поведения. Кроме того, считая такое обстоятельство смягчающим, законодатель не может не учитывать охрану интересов будущего ребенка.
      г) наличие малолетних детей у виновного.
      Признание данного обстоятельства смягчающим обусловлено заботой о малолетних детях, имеющихся у виновного. В каждом подобном случае суд должен оценить значение данного обстоятельства при индивидуализации ответственности, а также при решении вопроса о виде и размере наказания. Наличие такого обстоятельства может послужить основанием для назначения виновному более мягкого наказания, для отсрочки отбывания наказания женщинам.
      д) оказание медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением.
      Закон рассматривает смягчающими обстоятельствами любые действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением. Некоторые из них прямо названы в п. "д" ч.1 ст. 53 УК РК. Наличие любого из этих обстоятельств свидетельствует о том, что субъект осознает вредность своих действий, желает уменьшить свою вину, что служит основанием для смягчения ответственности.
      Возмещение имущественного ущерба или морального вреда от преступления приобретает характер смягчающих обстоятельств, если это делается виновным добровольно, то есть по своей воле, без принудительного воздействия на него со стороны органов дознания, следствия, прокуратуры.
      Оказание медицинской или иной помощи потерпевшему, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда возможны только после совершения преступления.
      Факторы полного или частичного заглаживания вреда имеют значение при определении конкретного наказания.
      е) совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных, семейных или иных обстоятельств либо по мотиву сострадания (эвтаназия).
      Закон дает примерный перечень тяжелых обстоятельств, влияющих на совершение преступления. К такого рода обстоятельствам практика обычно относит болезнь субъекта преступления, близких членов его семьи, временные материальные затруднения, пьянство супруга, бытовая неустроенность и т.д. Такие обстоятельства в ряде случаев могут явиться  достаточным поводом для совершения преступления неустойчивыми лицами с антисоциальной установкой.
      Совершение преступления по мотивам сострадания - это те же случаи, когда деяние совершается из жалости, сочувствия, возбуждаемых несчастьем другого человека.
      Все указанные обстоятельства могут признаваться в качестве смягчающих, если они имели место до или во время совершения преступления и находятся в причинной связи с содеянным.
      ж) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости.
      В данном случае закон имеет в виду как психическое, так и физическое воздействие любого характера. Важно, чтобы оно могло повлиять на волю человека. Чаще всего такое воздействие совершается путем угрозы с целью добиться от лица совершения преступления или участия в нем.
      Одной из форм психического принуждения является угроза убийством, уничтожением имущества и т.д. Более опасно, конечно, принуждение, соединенное с физическим воздействием на субъекта.
      Эти обстоятельства суды признают смягчающими потому, что при таких условиях ограничена свобода действий лица, инициатором преступления здесь является лицо, применяющее принуждение. Но в отдельных случаях, когда речь идет о непреодолимом физическом принуждении, лишающем всякой возможности воспротивиться воздействию другого лица, ответственность за совместно совершенное преступление должен нести только принудивший.
      Материальная зависимость - это зависимость в смысле имущественных отношений. В этом случае материальное положение виновного, получение им средств к существованию, их размер и характер зависят от другого лица. Под иной зависимостью можно понимать, например, служебную, родственную зависимость и другое.
      з) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, крайней необходимости, задержании лица, совершившего преступление, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения.
      Хотя уголовная ответственность при нарушении условий правомерности, правил реализации того или иного обстоятельства исключающего преступность деяния, не устраняется, действия субъекта в таких ситуациях менее опасны, т.к. их мотивом является защита охраняемых законом личных, общественных, государственных интересов от общественно опасных посягательств. Это может иметь место, например, при превышении пределов необходимой обороны и крайней необходимости, задержании преступника, обоснованном риске, исполнении приказа или распоряжения.
      и) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления.
      Смягчение уголовной ответственности и наказания в таких случаях обусловлена тем, что в совершении преступления виноваты сами потерпевшие, противоправное и аморальное поведение которых (измена супруга, оскорбительные действия и др.) явилось поводом для преступления.
      к) чистосердечное раскаяние, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления.
      Чистосердечное раскаяние само по себе свидетельствует о начале исправления лица, о неустойчивости антисоциальных взглядов и свойств характера преступника, о меньшей степени его опасности для общества. Чистосердечное раскаяние - это не только признание своей вины, но и искренне раскаяние, осуждение своего поведения.
      С раскаянием тесно связана явка с повинной, т.е.  добровольный приход в правоохранительные органы и рассказ о совершенном преступлении, осуждение своего поведения при наличии у него сознания возможности сокрытия от следствия и суда.
      Смягчающим обстоятельством признается активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления. Смягчающее значение будет тогда, когда лицо делает это активно, добровольно, а не вынужденно, под давлением улик.
      Список приведенных выше смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим, поэтому, при назначении наказания в качестве смягчающих обстоятельств признаются и другие не указанные в данном списке обстоятельства.
      В некоторых нормах Особенной части указаны смягчающие обстоятельства в качестве самостоятельного признака, в подобных случаях они не учитываются повторно при назначении наказания. Например, смягчающие обстоятельства, указанные в п. "з" ст. 53 УК РК, не учитываются при убийстве, совершенном при превышении пределов необходимой обороны (ст. 99 УК); убийстве, совершенном при превышении мер, необходимых для задержания виновного лица (ст. 100 УК); причинении тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны (ст. 109 УК) и т.д.
      При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "д" и "к" части 1 ст. 53 УК РК, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания при совершении преступления небольшой и средней тяжести не может превышать половины, при совершении тяжкого преступления - 2/3, при совершении особо тяжкого преступления -  трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей  статьей Особенной части настоящего Кодекса. (ч.4 ст. 53 УК РК).
      Таким образом, наличие указанных в ст.53 УК РК обстоятельств свидетельствует о меньшей степени общественной опасности виновного лица и совершенного им преступления, что дает право лицу смягчить назначенное наказание в пределах санкции статьи, по которой квалифицируется общественно опасное деяние.

       Статья 54. Обстоятельства, отягчающие уголовную ответственность и наказание

      1. Обстоятельствами, отягчающими уголовную ответственность и наказание, признаются:
      а) неоднократность преступлений, рецидив преступлений;
      б) причинение преступлением тяжких последствий;
      в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации);
      г) особо активная роль в совершении преступления;
      д) привлечение к совершению преступления лиц, которые заведомо для виновного страдают тяжелым психическим расстройством, либо лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность;
      е) совершение преступления по мотиву национальной, расовой и религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение;
      ж) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного;
      з) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с выполнением данным лицом своего служебного, профессионального или общественного долга;
      и) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего;
      к) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, легко воспламеняющихся и горючих жидкостей, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения либо общеопасным способом;
      л) совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках;
      м) совершение преступления в состоянии алкогольного, наркотического или токсикоманического опьянения. Суд вправе, в зависимости от характера преступления, не признать это обстоятельство отягчающим;
      н) совершение преступления лицом, нарушившим тем самым принятую им присягу или профессиональную клятву;
      о) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора;
      п) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти.
      2. Если обстоятельство, указанное в части первой настоящей статьи, предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно не может повторно учитываться как обстоятельство, отягчающее ответственность и наказание.
      3. При назначении наказания суд не может признать отягчающими обстоятельства, не указанные в части первой настоящей статьи.
      Наличие обстоятельств, предусмотренных в ст.54 УК РК, свидетельствует о повышенной общественной опасности совершенного преступления и личности лица, его совершившего, что дает возможность суду применить более строгий вид и размер наказания в пределах санкции статьи, по которой квалифицируется содеянное. Таким образом, в отличие от предыдущей нормы в данной статье указаны условия, усугубляющие положение виновного при совершении преступления. К ним относятся:
      а) неоднократность преступлений, рецидив преступлений.
      Совершение преступлений не один раз свидетельствует об устойчивости антисоциальных взглядов преступника, о его повышенной общественной опасности.
      Неоднократность преступлений заключается в совершении двух или более деяний, предусмотренных одной и той же статьей или частью статьи Особенной части УК (ч.1 ст. 11 УК РК).
      Повышенную общественную опасность для общества представляет рецидив преступлений. Среди них закон   называет рецидив простой, опасный и особо опасный (ст. 13 УК РК).
      Рецидив преступлений - это совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Судимость за преступления, совершенные в возрасте до 18 лет, а также судимости, снятые и погашенные, не учитываются при признании рецидива. Рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных УК.
      Совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность и наказание, если в отношении первого преступления истек срок давности привлечения к уголовной ответственности, снята или погашена в установленном законом порядке судимость либо законом устранена уголовная наказуемость совершенного в прошлом деяния, а также в тех случаях, когда лицо было освобождено от уголовной ответственности и наказания по основаниям, предусмотренным Общей частью УК (ст.ст.65, 66, 67, 68 УК).
      б) причинение преступлением тяжких последствий.
      Тяжесть последствий существенно влияет на оценку степени общественной опасности деяния: чем тяжелее последствия, тем опаснее для общества  совершенное деяние.
      Последствие может быть признано тяжким как в случае, когда оно охватывается признаками состава преступления, так и в случае, когда оно выходит за пределы этого состава.
      Если последствие входит в состав преступления, то оно признается тяжким только в случаях, когда его фактические размеры значительно превышают минимальные размеры ущерба, необходимые и достаточные для квалификации деяния по данной статье Особенной части уголовного законодательства.
      В качестве тяжких последствий могут признаваться не только последствия, причиненные преступным деянием, но и более отдаленные, если они, конечно, находятся в причинной связи с его действиями. Например, смерть новорожденного, оставленного без питания и присмотра, должна рассматриваться как тяжкое последствие при осуждении виновного за убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 97 УК РК).
      в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества.
      Наказание членам преступных групп индивидуализируется в соответствии с их преступной ролью, степенью участия в составе группы, сообщества. Наиболее строгую ответственность должны нести организаторы, руководители, а также члены организованных групп, преступных сообществ (преступных организаций).
      Организаторы, руководители, создавшие организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию), либо руководившие ими, подлежат уголовной ответственности за их организацию и руководство в случаях, предусмотренных статьями Особенной части, а также за совершенные организованной группой или преступным сообществом преступления, если они охватывались их умыслом. Другие участники организованной группы или преступного сообщества несут уголовную ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных статьями Особенной части, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали (ч.5 ст. 31 УК).
      г) особо активная роль в совершении преступления.
      Данное отягчающее обстоятельство может иметь место только в случаях, когда преступление совершено в соучастии. Степень активности того или иного соучастника (исполнителя, пособника) устанавливается в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела. Однако закон называет не вообще активную, а особо активную роль в совершении преступления.
      д) привлечение к совершению преступления лиц, которые заведомо для виновного страдают тяжелым психическим расстройством либо лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность.
      Данное отягчающее обстоятельство обусловлено тем, что виновный заведомо, умышленно втягивает в совершение преступлений тех лиц, которые в силу тяжелого психического расстройства или не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не могут понимать характера и значения совершаемых действий, что служит фактором, повышающим общественную опасность, влияющим на наказание.
      Уголовный кодекс рассматривает лиц, совершивших преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости, как исполнителей преступления (ч.2 ст. 28 УК).
      е) совершение  преступления по мотивам национальной, расовой и религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лица, а также с целью скрыть другое преступление или обеспечить его совершение.
      Конституция РК в ст. 5 и ст. 14 гарантирует гражданам равенство прав и свобод, независимо от расы и национальности, запрещает любые формы дискриминации граждан по этому основанию. В Уголовном кодексе имеется самостоятельный состав преступления, предусматривающий ответственность за нарушение равноправия граждан (ст. 141 УК РК).
      В качестве отягчающего обстоятельства рассматривается совершение иных преступлений по мотивам национальной, расовой и религиозной ненависти или вражды. Например, хулиганство, оскорбление и клевета в отношении представителей другой национальности, расы и др.
      Отягчающим обстоятельством признается совершение преступления в качестве возмездия за любые правомерные действия других лиц.
      Совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение свидетельствует о повышенной опасности лица, поскольку такие действия с одной стороны, затрудняют раскрытие преступления, обнаружение преступника, а с другой - обеспечивают его совершение.
      ж) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица, либо лица, находящегося в зависимости от виновного.
      Повышенная ответственность при наличии таких случаев объясняется тем, что субъект сознает, что такие лица не в состоянии должным образом воспротивиться его действиям или не понимают их общественно опасного значения, и потому ему легче совершить преступление, легче достичь желаемого результата, что должно найти отражение в определении меры наказания.
      Отягчающим уголовную ответственность закон признает совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного, находящейся в состоянии беременности.  Личность беременной женщины в силу ее положения как человека, готовящегося дать жизнь другому человеку, требует особой заботы о ее здоровье, о физической и психической полноценности потомства. И если лицо, достоверно зная ее положение, совершает в отношении ее преступление, то это повышает опасность такого лица.
      Малолетними должны считаться лица, не достигшие 14-летнего возраста, в частности, те, которые физически не способны оказать сопротивление преступнику.
      В беспомощном состоянии может находиться не только тяжело больной, но и всякое другое лицо, которое, в силу объективных или субъективных обстоятельств (инвалидность, сон, состояние опьянения и др.), не могут оказать физическое или психическое противодействие преступнику.
      з) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с выполнением данным лицом своего служебного, профессионального или общественного долга.
      Совершение преступления по названному мотиву, свидетельствует о его повышенной опасности и личности виновного, поскольку таким путем субъект противодействует нормальной служебной, общественной, профессиональной деятельности, стремится прекратить или изменить ее в своих интересах. Отягчающего обстоятельства не будет, если преступление совершится не в связи с выполнением служебного, профессионального или общественного долга, а на почве личной неприязни: мести, ревности и т.п.
      Под выполнением служебного, профессионального долга следует понимать деятельность лица, входящую в круг его служебных или профессиональных обязанностей, а под выполнением общественного долга - осуществление любыми гражданами как специально возложенных на них общественных обязанностей, так и совершение любых других действий в интересах общества или отдельных лиц (пресечение правонарушения, сообщение органам власти о совершенном или готовящемся преступлении и др.).
      и) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего.
      Чаще всего о жестокости может идти речь применительно к преступлениям против личности (убийства, причинение вреда здоровью), а также к преступлениям, связанным с посягательством на личность, например, превышение власти или должностных полномочий (ч.3 ст. 308 УК РК).
      Преступление признается совершенным с особой жестокостью в случаях, когда виновный причиняет своей жертве тяжелые и длительные физические страдания и мучения (наносится множество мучительных прижизненных ранений), а также в иных обстоятельствах (убийство родителей на глазах у детей или детей на глазах у родителей, глумление над трупом и т.д.).
      Садизм - это извращенная и изощренная жестокость.
      Издевательство над потерпевшим налицо в том случае, когда действия виновного совершены в грубой, циничной форме и специально направлены на унижение человеческого достоинства и причинение физических и моральных страданий потерпевшему. Издевательство возможно не только применительно к преступлениям против личности, но и возможно в других преступлениях (имущественные преступления, преступления против конституционных и иных  прав и свобод человека и гражданина). Но оно возможно только в умышленных преступлениях.
      к) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, легковоспламеняющихся и горючих жидкостей, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения либо обще опасным способом.
      В данном пункте содержатся несколько отягчающих обстоятельств: использование при совершении преступления взрывчатых веществ или имитирующих их устройств, препаратов, которые в силу присущих им свойств создают угрозу безопасности жизни, здоровью людей, причиняют им, имуществу и т.д. тяжелые последствия. Это повышает общественную опасность преступления и лица, его совершившего, обуславливает более суровое наказание.
      Применение при совершении преступления физического или психического насилия облегчает совершение преступления, а также повышает опасность субъекта. Совершение преступления общественно опасным способом, т.е. с применением таких приемов совершения преступления, которые способны причинять существенный ущерб неопределенному количеству людей, объектов имущества (взрыв, поджог, отравление, стрельба в местах скопления людей и т.д.)
      л) совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках.
      Чрезвычайное положение - особое  правовое положение в стране, вводимое на определенный период по причине исключительных обстоятельств и допускающее применение особых мер для поддержания порядка. Совершение преступления в этих условиях является грубым нарушением законности, повышает общественную опасность субъекта преступления.
      В качестве общественного бедствия судебная практика и наука уголовного права рассматривает пожар, наводнение, ураган, смерч, эпидемии, землетрясение и др. события, которые ставят в большую опасность жизнь и здоровье многих людей и могут причинить крупный имущественный ущерб.
      Закон рассматривает массовые беспорядки как самостоятельное преступление повышенной опасности (ст. 241 УК РК). Отягчающим обстоятельством считается совершение иных преступлений во время массовых беспорядков.
      м) совершение преступления в состоянии алкогольного, наркотического или токсикоманического опьянения. Суд вправе, в зависимости от характера преступления, не признать это обстоятельство отягчающим ответственность.
      Совершение преступления в состоянии физического опьянения, вызываемого принятием спиртных напитков, наркотических и других одурманивающих средств, нередко является причиной совершения преступления и расценивается как обстоятельство, свидетельствующее о повышенной степени общественной опасности совершенного преступления и лице его совершившего.
      Однако в соответствии с пунктом "м" ч.1 ст.54 УК суд вправе в зависимости от характера преступления не признавать совершение преступления в состоянии опьянения отягчающим ответственность и наказание обстоятельством. Судам при решении этого вопроса необходимо учитывать, как отмечается в постановлении Пленума Верховного суда РК от 30.04.1999 г. "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания", было ли преступное деяние по своему характеру связано с опьянением виновного, а также условия, при которых лицо оказалось в таком состоянии. В частности, не может учитываться как отягчающее ответственность и наказание состояние опьянения несовершеннолетнего в момент совершения преступления, если оно связано с вовлечением его взрослым соучастником преступления в употребление спиртных напитков, наркотических или других одурманивающих средств.
      н) совершение преступления лицом, нарушившим тем самым принятую им присягу или профессиональную клятву.
      Лица, совершившие преступления с нарушением присяги или профессиональной клятвы, преступают не только уголовный закон, но и другие акты, налагающие на них определенные обязанности, что должно учитываться при назначении наказания.
      о) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора.
      Виновный использует оказанное ему доверие в силу служебного положения или договора и при помощи обмана потерпевшего совершает преступление.
      К данной категории относятся не только должностные, но и другие лица, использующие свое положение против интересов службы и с помощью обмана достигающие свои преступные цели.
      п) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти.
      Представители властных органов наделены определенными полномочиями, которые виновный использует при совершении преступления. Такое использование властных полномочий обоснованно признается отягчающим вину обстоятельством, т.к. наличие именно этих полномочий облегчает совершение преступления и подрывает авторитет власти. В данном случае уголовная ответственность усиливается независимо от того, находилась ли форменная одежда или документы представителя власти у преступника на законном или незаконном основании. (Понятие представителя власти дано в примечании к ст. 320 УК).
      При установлении обстоятельств, отягчающих ответственность и наказание, не могут дополнительно приниматься во внимание обстоятельства, уже указанные в качестве квалифицирующих признаков конкретных составов преступлений. Например, при совершении убийства с особой жестокостью действия виновного квалифицируются по п. "д" ч. 2 ст. 96 УК РК. Отягчающее вину обстоятельство - особая жестокость, - указанное в п. "и" ч. 1 ст. 54 УК РК не учитывается судом при назначении наказания, так как оно уже учтено законодателем. В этой связи в постановлении Пленума от 30 апреля 1999 г. "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" отмечено, что в тех случаях, когда то или иное обстоятельство, предусмотренное статьей 53 или статьей 54 УК, указано в диспозиции статьи Особенной части Уголовного кодекса Республики Казахстан в качестве одного из признаков преступления, оно не должно учитываться при назначении наказания за совершение данного преступления как смягчающее или отягчающее ответственность и наказание обстоятельство.
      В отличие от смягчающих отягчающие вину обстоятельства не подлежат расширительному толкованию судом - их список является ограниченным и исчерпывающим, в связи с чем, как подчеркивается в постановлении Пленума от 30 апреля 1999 г. "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания", установленные судом иные обстоятельства, при которых совершено преступление, или характеризующие подсудимого (злоупотребление спиртными напитками, нарушение правил поведения в обществе, плохое отношение к семье, работе, учебе и т.п), могут учитываться при назначении наказания, но не могут признаваться отягчающими ответственность и наказание.)

       Статья 55. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено
                 за данное преступление

      1. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами деяния, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности деяния, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию совершенных группой преступлений наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, либо суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, либо не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.
      2. Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.
      Как правило, при назначении наказания суд руководствуется видами наказания и его пределами, указанными в санкции статьи Уголовного кодекса.
      Однако, в виде исключения, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с мотивами и целями деяния, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности деяния, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию совершенных группой преступлений, наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК, либо суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, либо не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного (ст. 55 УК).
      Исключительные обстоятельства в законе не определяются и не называются, поэтому ус